Савенко Г.В. «О научных открытиях» И.Б. Ломакиной в области обычного права // Правоведение. Известия вузов. 2007. № 2. С. 235 – 241.

Ломакина И. Б. Этническое обычное право: теоретико-правовой аспект. Автореф…докт. юрид. наук. СПб, 2005. Она же. Обычное право: институциональный аспект. СПб. 2005. Она же. Обычное право: историко-теоретический аспект. СПб., 2005.

В 2004 г. на страницах «Правоведения» я уже высказывался о двух кандидатских диссертациях, объединенных в сборник «Обычай в праве», который был издан в Санкт-Петербурге.[1] Я наивно полагал, что мои развернутые замечания о псевдонаучном продукте А. И. Поротикова и Р. М. Зумбулидзе, размышления о должном научном уровне, необходимом для изучения обычного права,  удержат в будущем других исследователей от легковесности и поверхностности в подходе к этому действительно сложному и уникальному явлению. Однако ближайшая же реакция на мою рецензию состояла в том, что проф. А. В. Цихоцкий обвинил меня, по сути, «критиканстве» и «нарциссизме»,  журнал – в «протаптывании ругательной стези»,[2] при этом поднятые мной проблемы остались без внимания. Появление в № 1 «Правоведения» за 2007 г. реферата (иначе ее работу не назовешь) аспирантки из Нижнего Новгорода Царегородской об обычном праве подтверждает факт общей деформации и упадка уровня кандидатских диссертаций, которые в родном Отечестве, как кажется, рассматриваются уже не в качестве научных исследований, а  всего лишь как квалификационные работы. А это, на наш взгляд, не одно и то же. Кроме того, отсутствие в течение многих десятилетий в юридической науке СССР и России полноценной, а не ритуальной научной полемики (последняя свелась почти что к схоластике) сформировало и такое же ритуальное к ней отношение. Иногда кажется, что на оппонентов не действует даже самая суровая и «клыкастая» критика: ее ради достижения собственных целей (в том числе и для получения научных степеней) стараются не замечать или просто не понимают.

Хотелось бы надеяться, что совершенно иначе обстоят дела с докторскими диссертациями, если учесть, какие жесткие, как кажется, требования предъявляются к работам подобного рода ВАКом. Речь в данном случае идет о диссертации И. Б. Ломакиной «Этническое обычное право: теоретико-правовой аспект» (защищена 22 декабря 2005 г. на юрфаке Санкт-Петербургского университета) и производным от нее публикациям, которые указаны нами выше.[3]

Объектом ее исследования является «обычное право во всем многообразии его социокультурных источников и форм». Главной своей заслугой (научным открытием) диссертант считает введенный впервые в научный оборот термин «этническое обычное право»…с целью различения современного обычного права…и этнического традиционного обычного права как первоосновы формирования национального государственно организованного права» По ее собственному заявлению «диссертант реконструирует генезис обычного права, в наиболее развернутом виде отражает его объективное и субъективное содержание, социокультурные источники и формы, детерминанты развития как в ретроспективе, так и в перспективе» (с. 11 автореферата); теоретическая и практическая значимость диссертации заключается, прежде всего, в том что обоснована авторская концепция обычного права, а это существенно обогащает теорию права. Диссертация в определенной мере восполняет пробелы в воссоздании исторического прошлого бесписьменных народов как наиболее трудного для науки» (с. 15 автореферата). И. Б. Ломакина причисляет себя к направлению социологической юриспруденции и специально оговаривает, что многие положения диссертации продолжают и развивают феноменолого-коммуникативную концепцию д.ю.н., профессора А. В. Полякова (сноска 7 на с. 11 автореферата).

После знакомства с авторефератом диссертации и монографией И. Б. Ломакиной у меня появились некоторые замечания, наверное, не бесспорные, а может быть и не глубокие, но которые, надеюсь, подтолкнут ученых к дальнейшему обсуждению проблем обычного права.

Начнем с первой главы «Обычное право: плюрализм интерпретаций» (с. 9–66). Как мне уже приходилось указывать, в силу сложности самого объекта изучения в подобных работах значительный удельный вес должен занимать анализ состояния его изученности в национальных историографиях; без этого не то что не сделаешь научного открытия, но и не нащупаешь даже мало-мальски существенный аспект темы. Вызывает удивление, что очерк изучения обычного права в европейской и отечественной науке у И. Б. Ломакиной начинается с исторической школы права, будто бы и не было ни вклада римлян, ни глоссаторов, ни постглоссаторов, ни национальных школ раннего Нового времени (особенно французской, в рамках которой были подготовлены и изданы многие кутюмы, и немецкой) в изучение обычного права. Параграф 2.5. «Обычное право в отечественном (советском российском) теоретико-правовом дискурсе» занимает всего шесть страниц! Исследования, появившиеся за последние десятилетия, автором в основном просто перечислены без всякого критического разбора. Кроме того, непонятно, почему  И. Б. Ломакина даже не привела выходные данные работ ряда исследователей, занимавшихся и конкретно-историческими, и теоретическими аспектами темы – Д. Ж. Валеева, А. Я. Гуревича, В. А. Закса, С. Д. Ковалевского, Е. А. Шервуд, Ф. Т. Селюкова (пытавшегося, кстати, изучать обычное право с социологических позиций). Особый упрек в ее адрес связан, по сути, с игнорированием кандидатской диссертации 1928 г. А. С. Доброва, который осуществил ревизию всех учений об обычном праве, начиная с римских юристов вплоть до авторов первой четверти XX века.[4] Что же нового, по сравнению с ним внесла в историографический обзор по теме И. Б. Ломакина? Только отдельные фрагменты и упоминания имен, появившихся после 1928 г.  В остальном она пересказала то, что уже было сказано в отечественной науке А. С. Добровым, а это ок. 70% главы первой ее исследования. Незнание европейских языков не позволило  И. Б. Ломакиной проанализировать многие оригинальные работы по обычному праву, которые были написаны западноевропейскими учеными в XIX–XX вв. и составляют золотой фонд науки.[5] Из 553 работ, указанных в «Списке литературы», только  24 приведены на языке оригинала, причем не все они на языке оригинала используется в самой работе. Значительная часть переводных работ посвящена общетеоретическим проблемам, а не исследованию конкретных обычно-правовых систем. Западноевропейская историография, особенно современная, таким образом, представлена крайне слабо, что, помимо других существенных упущений, значительно снижает уровень новизны и оригинальности монографии.

И. Б. Ломакина также обошла стороной вопрос о том, что европейцы, особенно до начала XX в. осуществляли свои построения на базе европейской модели обычного права (в основном германской), а после популяризации работ по сравнительной антропологии и накопления эмпирического материала появились модели, сконструированные с использованием данных о народах Африки, Океании, Австралии, Северной Америки. Каким образом совместились у И. Б. Ломакиной в теоретических построениях системы обычного права материалы, почерпнутые у разных народов, были ли созданы новые, не европейские модели обычного права, какая из них кажется исследовательнице более приемлемой для собственных теоретических конструкций – этого мы ни в историографическом обзоре, ни в работе в целом мы не находим.

Одна из проблем многих наших теоретиков права заключается в том, что они сами либо вообще не работают с первичным материалом (древними текстами, записями права), либо знакомы с ним крайне односторонне, да и то в тех случаях, когда он существует на русском языке. Монография И. Б. Ломакиной не исключение, в ней полностью отсутствует характеристика используемых в работе записей обычного права разных народов: ни их происхождение, ни авторство, ни полнота, ни достоверность, ни репрезентативность, ни ценность со сравнительно-правовой точки зрения. Оправданием здесь не может служить ссылка на преимущественно теоретический характер работы, поскольку в ней никак не обойтись без обращения к конкретно-историческому и эмпирическому материалу (а к ним И. Б. Ломакина обращается довольно часто). Это резко снижает научную ценность работы (диссертации и монографии), поскольку либо говорит об отсутствии критического восприятия используемой информации, либо (надеюсь, что это не так) изобличает научную недобросовестность автора.

В работе, посвященной институциональному аспекту обычного права, читатель вправе рассчитывать, что он найдет исчерпывающий или хотя бы подробный перечень его институтов. Однако читателя ждет разочарование. «Вылавливать» эти институты приходится буквально по всей монографии «Обычное право: институциональный аспект». «Основными институтами в родовом обществе являются круговая порука, взаимная ответственность, помощь и поддержка, коллективная собственность, общее участие в общественных делах, гостеприимство, безвозмездная работа на земле соседа» (с. 102–103); на с. 117  «обычно-правовым институтом» назван калым; на с. 123 упоминается «институт обменного дарения с Хангаем [диким, девственным лесом]», на с. 166 – «институт субсидиарной ответственности» (с. 166); на с. 177 – «институт головничества». Все ли это основные институты обычного права, самые ли важные, ключевые? Они существует только у народов Сибири и Дальнего Востока или в других моделях обычного права? Насколько ценна их конструкция как институтов для сравнительного изучения обычного права и общей теории права вообще? Ответа в монографии мы не находим. Кроме этого И. Б. Ломакина не всегда последовательна: калым на с. 101 классифицируется и как «обычаи уплаты калыма», а на с. 117 обычаи взаимопомощи и обмена, по сути, отождествлены с  институтам взаимопомощи и обмена. Вместе с этим такие институты обычного права  у И. Б. Ломакиной как кровная месть и ордалии названы соответственно «обычаями кровной мести» и «обычаями ордалий» (с. 101). На с. 4 автореферата диссертации (п. 4 положений, выносимых на защиту) этнические правовые обычаи определяются как «типизированные правила поведения (институты)». Тождественные ли это явления, существует ли водораздел между институтами и обычаями, ответа в рецензируемом исследовании я не нашел. Вполне вероятно, что неопределенность в этом вопросе – свидетельство недостаточной разработанности собственного понятийного аппарата исследовательницы, случайности и нерепрезентативности упомянутых ею институтов обычного права.

В монографии «Обычное право: институциональный аспект» в параграфе третьем «Формирование этнических обычно-правовых институтов» главы второй («Институциональные основы обычного права») было бы логично ожидать изучение возникновения и развития институтов обычного права. Этот вопрос уже сам по себе «тянет» на самостоятельное фундаментальное исследование и требует привлечения значительного числа памятников обычного права различных народов, живших в различные эпохи не говоря уже о конкретно-исторических исследованиях. Вместо этого в указанном параграфе, название которого шире, чем само содержание, рассматривается только частный аспект –  «влияние родовых (телесных) обычно-правовых институтов на обычно-правовые институты в сфере экономического и духовного производства». Нигде, ни в автореферате диссертации, ни в монографии «Обычное право: институциональный аспект» я так и не нашел хотя бы мало-мальски последовательного учения об их формировании. Причем указанный частный аспект рассмотрен с использованием только материалов по обычному праву народов Сибири (25 работ)[6]  и 11 иностранных работ, в основном теоретического характера (включая и К. Маркса, крупного специалиста по истории этносов). И. Б. Ломакина не объясняет, почему предпочтение отдано именно народам Сибири и Дальнего Востока. Может быть, записи их права обладают особой уникальностью, позволяющей проследить возникновение институтов обычного права на протяжении нескольких тысячелетий? Или эти институты у них получили наиболее последовательное и законченное развитие по сравнению с другими народами, например, с германцами, и могут рассматриваться как эталон? Или это быть может и есть те самые бесписьменные народы, о котором говорится на с. 15 автореферата диссертации, историческое прошлое которых с трудом поддается реконструкции? Единственное, что можно сказать с определенностью, так это то, что выводы к параграфу, в котором использован региональный материал, подается диссертантом на сс. 125–126 безо всяких оговорок как всеобщие (универсальные). Чуть ниже я еще раз вернусь к поставленным вопросам. 

Глава 5 исследования И. Б. Ломакиной называется «Трансформация обычно-правовых систем» (в автореферате – «обычно-правовой системы») и состоит из двух параграфов. От § 1 «Варианты трансформации обычно-правовых систем» логично было бы ожидать изложения моделей трансформации. Для решения этого вопроса необходимо было бы сначала назвать эти «обычно-правовые системы», например, древнегерманская, североамериканская, восточносибирская, африканская, австралийская и тихоокеанская, северокавказская и т.д., оговорить хотя бы в общих чертах специфику каждой из систем, а затем и пути трансформации каждой из них. Вместо этого текст изобилует общими рассуждениями, которые составлены в основном из цитат теоретиков. В § 2 «Трансформация обычно-правовых систем сибирских этносов» главы пятой, как кажется, следовало бы углубленно показать особенности процесса на конкретно-историческом материале. Вместо этого сама по себе вполне самостоятельная и сложнейшая проблема изложена на 15 страницах параграфа, будучи сведена к рассмотрению опыта аккультурации сибирских народов в Российской империи и описанию отдельных фактов об их взаимоотношениях с центральной властью в XVIII-XX вв. А ведь трансформация обычно-правовых систем это не только изменение внешних форм и ритуалов под давлением внешних обстоятельств и процессов, происходящих внутри общества и составляющих его единиц; это изменение внутреннего строения самих институтов и их содержания, возможно, что иногда с переходом в иное их качество.

И. Б. Ломакина выдвигает положение о ретроспективном и перспективном обычном праве: «обычно-правовая система – постоянно развивающийся организм, смысл каждого составляющего ее элемента складывается не только и не столько из того, чем система была в прошлом, сколько и главным образом будет в будущем» (с. 227). Обычное право с этих позиций – не исторически первичная система права древних или отсталых в своем развитии народов, хронологически обусловленная конкретными историческими условиями, а никогда не исчезающая, воспроизводящаяся система. Причем исследовательница четко не оговаривает, делает ли она частный вывод, основываясь на материале народов Сибири, или же переносит его на все без исключения системы обычного права. Также, к сожалению, в своем исследовании И. Б. Ломакина по существу не исследует вопрос о том, как трансформируются старые институты обычного права и заменяются новыми;[7] не означает ли их появление разрушения системы этнического обычного права вообще и формирования какого-либо нового явления, которое назвать обычно-правовым, а тем более этническим можно только с большой натяжкой?

Главной своей заслугой (научным открытием), как уже указывалось, диссертант считает введенный впервые в научный оборот термин «этническое обычное право». Однако новой приставкой к старому названию научную проблему не решить, если не разрешен до конца вопрос о содержании и институтах этнического обычного права. Кроме того, никому из специалистов, изучавших, скажем, европейскую модель обычного права  и не приходило в голову отождествлять «старое» обычное право с современным обычным правом (если такое существует вообще) или с международным обычным правом. По своей природе обычное право уже этнично, или по-русски говоря, народно, не возникает и не существует вне определенного этноса. Это подметили еще римляне, а с научной точки зрения впервые объяснили представители исторической школы права. Другой своей научной заслугой И. Б. Ломакина считает подход к обычному праву как системе институтов. Однако в этом она далеко не первопроходец. О «системе обычного права», о том, что оно представляет собой прежде всего совокупность (квази)процессуальных институтов, о структуре институтов обычного права, о разграничении обычая и обычного права мне пришлось писать еще в 2001 г.[8]

Давать оценку другим разделам диссертации и монографии И. Б. Ломакиной, в том числе и особо выделяемой ею главе четвертой «Обычно-правовая система традиционного общества» (в ней дается классификация обычно-правовым отношениям и нормам), нет особого смысла из-за нерешенности целого ряда задач в первых двух главах. Конструкции И. Б. Ломакиной остались, на наш взгляд,  на уровне гипотез и уровень их объективности невелик. 

Подведу итог приведенным выше замечаниям. Оценивая вклад И. Б. Ломакиной в продолжение и развитие отечественной феноменолого-коммуникативной концепции права, необходимо честно признаться: к настоящему моменту отечественные юристы не готовы совершать научные открытия в области обычного права. У них нет для этого ни специальной языковой подготовки, ни умения работать с памятниками права (отсутствует источниковедческая подготовка); они утратили навыки критического разбора работ своих предшественников и уважительного отношения к уже имеющимся научным исследованиям по соответствующей проблеме. Общетеоретическая же подготовка таких специалистов не идет дальше чрезмерного и некритического цитирования чужих мыслей (от них в работе И. Б. Ломакиной просто рябит в глазах), а также в настойчивом «прикладывании к образам» тех отечественных ученых, которые никогда не были специалистами по обычному праву и высказывались о нем мимоходом.

Неудача, которая, на мой взгляд, постигла И. Б. Ломакину, предопределена была изначально. В первую очередь нам остро недостает квалифицированного монографического исследования об истории изучения обычного права в мировой науке в XX в. Без него ни одна работа по теории обычного права не сможет в ближайшем будущем рассчитывать на оригинальность или какой-либо значительный научный успех, даже если она ускользнет от объективной критики ученых и чудесным образом просочится через сито ВАКа. Далее, И. Б. Ломакина взялась исследовать необъятную тему, точнее ее подвела формулировка темы исследования. Ее работа, уверен, просто выиграла бы, если бы речь шла только о системе обычного права народов Сибири и Дальнего Востока как об одном из вариантов развития обычного права. Более узкий объект исследования уже сам по себе заставляет тщательнее отшлифовывать отдельные его элементы, сдерживает стремление сказать обо всем сразу, но поверхностно. Наконец, некоторые поставленные в диссертации задачи являются самостоятельными крупными проблемами и решаются не в отдельном параграфе или главе, а в самостоятельных фундаментальных работах (докторских диссертациях) или коллективных монографиях. К ним относятся, прежде всего, возникновение (институционализация) обычного права, модели (этнических)обычно-правовых систем и трансформация обычно-правовых систем.  

Г. В. Савенко,кандидат юрид. наук.© Г.В. Савенко, 2007

[1] Савенко Г. В. Изучение проблем обычного права в новейших публикациях отечественных юристов (Обычай в праве: Сборник: З у м б у л и д з е  Р.  М. Обычное право как источник гражданского права; П о р о т и к о в  А.  И. Обычай в гражданском обороте]. СПб.: Юридический центр пресс, 2004) // Правоведение. № 3. 2004. С. 259-269.

[2] См.: Правоведение. № 3. 2005. С. 247–248.

[3] Книга И. Б. Ломакиной «Обычное право: институциональный аспект» (СПб. 2005) включает полный текст диссертации, в то время как брошюра «Обычное право: историко-теоретический аспект» (СПб., 2005) – только вводные положения и обзор исследований по теме. Так что отсылки в рецензии, если не указан источник, мы будем делать только на первую монографию.

[4] Добров О. Правоутворення без законодавця (Нариси з теорiï джерел права). Частина перша: Звичаеве право. Киïв, 1928. — См. публикацию нашего перевода трех (из четырех) глав книги на русский язык: Добров А. С. Законодательство без законодателя (Очерки по теории источников права). Часть первая. Обычное право // Иваново-Вознесенский юридический вестник. Иваново, 2001. № 5. С. 22–31; № 6. С. 24–38; № 7–8. С. 44–57.

[5] О некоторых из них см: Савенко Г. В. Изучение проблем обычного права в новейших публикациях отечественных юристов. С. 263–264.

[6] В параграфе несколько раз упоминаются также африканские племена, аборигены и аборигенные народы.

[7] Одними из задач диссертации (14-й и 15-й по счету на с. 9 автореферата) И. Б. Ломакина назвала «проследить процесс институциональной трансформации обычно-правовых систем в общетеоретическом и прикладном значениях, т.е. применительно к жизненным условиям сибирских этносов» и «выявить типичные варианты трансформации обычно-правовых систем и предложить ее наиболее адекватный вариант».

[8] См.: Савенко Г. В. Обычное право: отечественная наука в поисках объекта изучения // Иваново-Вознесенский юридический вестник. Иваново, 2001. № 11. С. 16 – 25.  Цель этой статьи, положения которой могут показать весьма спорными, – вызвать на полемическую арену юристов. Отдельные ее положения я бы в настоящее время уточнил, однако диагноз, поставленный состоянию вопроса об обычном праве в отечественной науке, считаю, был поставлен корректно. Журнал с этой статьей имеется в БАН в Санкт-Петербурге, где с ней, после обращения к каталогу, вполне могла познакомиться И. Б. Ломакина.

Источник

%d такие блоггеры, как: