Несколько мыслей по поводу недавно опубликованного проекта изменений в ГК касательно корпоративных договоров (SHA).

Очевидно, что основной массив изменений предлагается в проекте изменений в корпоративные законы. Но, чтобы не перегружать пост, я планирую коснуться их в отдельной публикации.

Краткий вывод: из трех предлагаемых в ГК изменений первое представляется ненужным, второе – опасным, а третье – некорректным.

Ниже тезисное описание предлагаемых изменений и мои краткие комментарии к ним.

 

(i)         Дополнить п. 4 ст. 67.2 указанием на возможность сторон предусмотреть в SHA то, что SHA не является конфиденциальным (п. а) 1) ст.1 Проекта).

Довольно странное предложение. И сейчас никто не запрещает сторонам договориться об этом. Так, предлагаемое изменение не имеет смысла.

 

(ii)       Дополнить п. 6 ст. 67.2 указанием на то, что решение ОСУ, принятое в нарушение SHA одной из сторон, может быть оспорено даже в случае, когда сторонами SHA являлись не все участники общества (п. б) 1) ст. 1 Проекта).

Для успешного оспаривания необходимо, чтобы: (a) все лица, голосовавшие за принятие решения, знали или должны были знать ‎о нарушении SHA (за исключением лиц, ‎чье голосование заведомо не могло повлиять на принятие решения); (b) такое нарушение повлияло на принятие решения.

Предложение довольно неоднозначное. Применительно к SHA в непубличных обществах его следует поддержать. Расширение возможности оспаривания решений должно повысить общую договорную дисциплину (стороны будут соблюдать договоренности под страхом оспаривания, следовательно более внимательно относиться к содержанию договора на этапе согласования), а также обеспечить дополнительную защиту «потерпевшей» стороны.

Применительно к публичным обществам предложение кажется опасным. Проблема заключается в том, что оспаривание решений ОСУ возможно без учета знания о нарушении SHA лицами, «чье голосование заведомо не могло повлиять на принятие решения».

Кажется, что в российских реалиях под это определение подпадает большинство миноритариев. Ведь с учетом высокой концентрации акционерного капитала и небольшого числа акций в свободном обращении миноритарные акционеры (в т.ч. розничные инвесторы) из-за малого количества голосов зачастую не могут «повлиять на принятие решения». Тем не менее такие субъекты заинтересованы в стабильных экономических выгодах от своих вложений, а также в возможности прогнозировать и принимать взвешенные инвестиционные решения.

Однако, с учетом предлагаемого регулирования, если между контролирующими акционерами ПАО заключено SHA, то подавляющее большинство иных акционеров подвергаются риску потенциальной правовой неопределенности в связи с тем, что при нарушении одной из сторон SHA обязанности по голосованию решение ОСУ может быть эффективно оспорено.

Очевидно, что такое решение ОСУ могло касаться выплаты дивидендов, смены менеджмента и иных существенных вопросов. Более того, по итогам принятия такого решения некоторые акционеры могли потребовать у АО выкупа своих акций (ст. 75 ФЗ об АО), а некоторые – изменить свою инвестиционную стратегию (продать / приобрести часть акций и пр.). Таким образом, решение ОСУ могло повлиять на стоимость акций на фондовом рынке, тем самым затрагивая максимально широкий круг интересов. И именно такое решение в Проекте предлагается оспорить.

Полагаю, что оспаривание корпоративных решений не должно допускаться в ситуациях, когда многие выгодоприобретателями таких решений не знали и не могли знать о существовании оснований для их оспаривания. Более справедливым представляется защита «потерпевшей» стороны посредством финансовых санкций и иных inter partes взысканий, направленных непосредственно на контрагента, а не на весь оборот.

Кроме этого, большинство правопорядков при регулировании правового эффекта SHA исходит из его относительного действия, тем самым обеспечивая защиту третьих лиц, не являвшихся его сторонами.

 

(iii)      Дополнить п. 2 ст. 333 дополнительными условиями, подлежащими доказыванию, для уменьшения неустойки, согласованной в SHA (п. 2) ст. 1 Проекта).

Так, лицу, требующему снижения неустойки в SHA, кроме доказывания того, что взыскание неустойки в согласованном размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды, необходимо доказать, что (a) при согласовании размера неустойки кредитор действовал недобросовестно; (b) взыскание неустойки ‎в согласованном размере поставит кредитора в более выгодное положение по сравнению с тем, в котором он оказался бы, если бы другая сторона не нарушала SHA.

Изменение также вызывает множество вопросов. Во-первых, предложенные критерии являются очень абстрактными. С одной стороны, доказать недобросовестность на этапе заключения SHA довольно трудно. Кроме этого, как такая недобросовестность соотносится с недобросовестностью в иных статьях кодекса (не начнет ли при доказывании этого критерия срабатывать ст. 10, а в след за ней и 168 ГК? Ведь суд признал наличие недобросовестности).

С другой стороны, неясно, как предлагаемый критерий постановки кредитора в более выгодное положение соотносится с существующим критерием получения кредитором необоснованной выгоды.

Более того, предлагаемый «тест» (определения более выгодного положения) предполагает сравнение размера неустойки и размера вреда от нарушений, который часто не подлежит квантификации. В связи с этим тест представляется неработающим. В качестве примера: не очевидно, становится ли кредитор, получая неустойку 100 тыс. руб. в день до исправления нарушения, в более выгодное положение по сравнению с ситуацией, при которой его контрагент не нарушал SHA и проголосовал на собрании, как обещал. А если это 10 тыс.? А если 500?

В итоге, если цель предлагаемых изменений – не допустить уменьшения неустоек в SHA, то, кажется, эта цель достигнута, так как предлагаемые критерии выглядят бессодержательными, а, следовательно, недоказуемыми.

Во-вторых, настораживает, что положения об SHA внедряются в общую норму 333. Чем SHA принципиально отличается от иного коммерческого договора? Почему снижение неустойки в SHA должно быть труднее, чем, например, при покупке коммерческой недвижимости или предоставлении коммерческого финансирования? Очевидно, что регулирование должно быть единообразным.

Если суды не видят указания на «исключительность» снижения неустойки в ст. 333 ГК РФ и проблема чрезмерного снижения остается в судебной практике, то и бороться с ней нужно другими методами – в идеале через судебные разъяснения. В крайнем случае – через законодательное ужесточение общих критериев (для всех коммерческих договоров). Однако такие критерии должны быть содержательными и понятными для судей и оборота.

Текущее предложение, напротив, создает 2 режима снижения неустойки: один для любых коммерческих договоров; второй – для SHA. Такой подход создает иллюзию того, что лишь неустойки в SHA должны снижаться крайне редко, а во всех остальных коммерческих договорах они могут быть снижены более свободно. Такая напрашивающаяся интерпретация лишь усугубляет уже имеющуюся проблему.

Источник

%d такие блоггеры, как: