Принцип развития свободы договора – один из основополагающих принципов гражданского права без развития данного принципа невозможно простое разрешение проблем при подготовке решений от несложных договорных конструкций до серьёзных международных корпоративных споров. Свобода сторон при заключении договора предоставляет возможность защитить сторонам свои права, в том случае, если они совместно формулируют условия договора, исходя из взаимных интересов. Нередко в современном Российском праве возникает ситуация, при которой интересы одной из сторон сделки не соблюдаются, а зачастую и нарушаются причём самым грубым и жестоким способом, а именно банк навязывает другой стороне, как правило потребителю заведомо невыгодные условия. Такой подход со стороны организаций нельзя считать правильным, поэтому имеются массовые нарушения прав граждан. В итоге, становиться понятным, что нужно установить гипотезу, согласно которой
права граждан со стороны банка нарушаются, и, следовательно, нужно исходить, в
презумпции отсутствия у банков добросовестности при осуществлении своих гражданских
прав. В итоге приходишь к выводу, что договорная свобода может быть не только благом
для сторон договора, но и бедой, особенно в тех случаях, когда одна из сторон договора
сильная, а вторая слабая. Целью данной работы является проверка гипотезы насколько будет полезной свобода договорных условий на территории Российской Федерации в современных
условиях. Для начала обратим внимание на истоки возникновения проблемы.Принцип свободы договора зародился с древнейших времен, со времен римского права. Сначала в древнее время римское право основывалось на общей парадигме о заключении договоров в строгой форме, затем в классический период договорная свобода стала более широкой, и основываться на большей свободе сторон.1

1 Галин К.А. Развитие принципа свободы договора в законодательствах Германии и
России // Договоры и обязательства: Сборник работ выпускников Российской школы
частного права при Исследовательском центре частного права имени С.С. Алексеева при
Президенте Российской Федерации: в 2т. / Сост. и отв. ред. А.В. Егоров и А.А. Новицкая.
Т.1: Общая часть. –М.: ИЦЧП им. С.С. Алексеева при Президенте РФ, 2018. – стр.144-
187 152 С.

До XVIII века в России не было развито частное право и договорная свобода. Развитие принципа свободы договора начало развиваться с течением времени с конца XIX века в том числе в связи с подготовкой проекта Гражданского уложения с 1882 года. Прогрессивный проект Гражданского уложения так и не стал законом, поэтому развитие частного права России пошло по другому пути. Многие учёные правоведы считали договор является частным законом, потому что в нём урегулируются частные интересы сторон договора, и они носят характер действующего законодательства, так как для обеих сторон носят характер императивного предписания.
В частности, для примера возьмём двух знаменитых правоведов И.А. Покровского и
Я.А. Канторовича. И.П. Покровский указывал, что всякий договор является осуществлением частной автономии, которая составляет необходимое предположение самого гражданского права. 2
2 Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права // СПС Гарант 
Я.А. Канторович указывал, что договор является законом между частными лицами,
частным законом это выражается в индивидуалистических воззрениях: Вайншеда,
Цительмана, Эннцеркуса, Бруса. 3

3 Канторович А.Я. Основные идеи гражданского права // СПС Гарант

Таль Л.С. отмечал, что «…современные законодательства намеренно отказываются
от исчерпывающей нормировки… Они останавливаются только на главнейших
сложившихся в хозяйственном быту видах сделок, не лишая в то же время юридической
силы соглашений, не укладывающихся ни в один из особо предусмотренных законом видов.
Принцип договорной свободы означает санкцию правотворческой силы оборота, насколько
ее проявление не нарушает велений или запретов положительного права и не выходит за
пределы его действия». 45

4 Цит. по Таль Л.С. Положительное право и неурегулированные договоры // Юрид. зап.
Демидовского юрид. лицея. Вып. III (XIII). Ярославль, 1912. С. 386.
5 Бычков А.И. О рисках и спорах по кредитному договору. – М // СПС Гарант

Можно сделать однозначный вывод, что дореволюционные учёные считали, что
договор является законом для частных лиц. Действительно всё правоотношения сторон,
которые не предусмотрены законом должны урегулироваться договором. Если стороны
будут руководствоваться лишь законом в своих правоотношениях стороны также могут
лишить себя возможности заключать договора на наиболее выгодных и приемлемых
условиях. Более того за развитием гражданских правоотношений уследить чрезвычайно
трудно, поэтому право должно развиваться быстрее законодательства и предлагать решение
той или иной проблемы максимально быстро и с максимально приемлемым для сторон
правовым решением.
В советское время, суды исходили из принципа, что, если в законе не урегулированы
взаимоотношения сторон, они не могут быть урегулированы и в договоре.
Если в праве европейских стран ограничению признавалась идея о том, что в частном
праве разрешено всё, что прямо не запрещено, то советское гражданское право исходило из
обратной идеи – о запрете всего, что прямо не разрешено. 6

6 Цит. по так, например, И.С. Перетерский писал: Если буржуазное гражданское право
исходило из принципа дозволено все что не воспрещено, то советское гражданское право
более соответствует по общему правилу противоположному тезису запрещено все, что не
разрешено. Из этого автор делал вывод о том, что нормы ГК не являются диспозитивными
(Перетерский И.С. Сделки, договора // ГК РСФСР научный комментарий (с учетом гражд.
код. союзных республик) под ред. С.М. Прушничкого и С.И. Раевич) вып. V М., 1929.
С.16-17
Таким образом в течении 90 лет право перестало развиваться наиболее выгодным
для сторон образом, особенно это касается коммерсантов, которые всегда заинтересованы
в максимальной договорной свободе, разумеется, только при условии, что у сторон равные
договорные возможности. В случае если у сторон нет равенства прав в данном вопросе
применять положения о договорной свободе недопустимо, в частности, например, в случае,
когда субъект естественной монополии предлагает коммерсанту невыгодные условия
договора, что нарушает его права. Новый гражданский кодекс 1994 года провозгласил свободу договора базовым принципом гражданского права (п.1 и 2 ст.1, а также ст.421 ГК РФ). 7

7 Карапетов А.Г. Бевзенко Р.С. Комментарий к номам ГК об отдельных видах договоров в
контексте постановления Пленума ВАС РФ «О свободе договора» // СПС Консультант
плюс

Однако некоторые российские судьи продолжают относиться к нему довольно скептически, в глубине души по старинке полагая, что если договорное обязательство не описано в законе, то его и вообще быть не может. Во всяком случае, продолжали до эпохального постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ «О свободе договора и ее пределах» – своего рода «политического завещания» ВАС, выпущенного им в преддверии своего роспуска (2014). 8

8 Будылин С.Л. Заверения и гарантии. Компаративное исследование. – М.: Инфотропик
Медиа, 2017 // СПС Гарант

В итоге нам становится понятно, что несмотря на провозглашение принципа договорной свободы судебные органы не стремились применять положения договорной свободы в своей судебной практике, а продолжали применять старый принцип что не разрешено, то запрещено.
Развитие частного права России с 20-х годов XX века по 90-ые годы XX было очень
медленным, а учитывая общеправовую парадигму о свободе договора – запрещено всё, что
не разрешено – получаем фактически отсутствие прав сторон договора заключить
непоименованный договор. Мы приходим к выводу, что в России отсутствовала подлинная
договорная свобода. Считаем, что свобода договора не возникла и в настоящее время.
Договор как один из основных правовых институтов всегда был в центре внимания
научных исследований в отечественной цивилистике, что объясняется ролью договора как
важнейшего основания возникновения гражданских прав и обязанностей, что прямо
следует из содержания ст. 8 Гражданского кодекса Российской Федерации. Для сравнения
отметим, что ГК РСФСР 1922 г. в ст. 106 и ГК РСФСР 1964 г. в ст. 158 законодательно
закрепили в качестве оснований возникновения обязательств только договор. В тексте
современного ГК РФ, по мнению В.В. Витрянского, «более 660 статей (из 1551) посвящены
непосредственно договорам: общим положениям о гражданско-правовом договоре и
отдельным видам договорных обязательство. 910

9 Цит. по Витрянский В.В. Общие положения о договоре в условиях реформирования
гражданского законодательства // Хозяйство и право. 2012. N 4. С. 5.
10 Рогова Ю.В. Договор как средство обеспечения стабильности гражданского оборота.
М.: Статут, 2015. 144 с. // СПС Консультант плюс

При таком частом упоминании договора в тексте ГК РФ можно однозначно утверждать, что договор имеет серьёзное влияние на право в нашем государстве. Развитие принципа свободы договора необходимо в той общественно-политической формации, в которой важна защита интересов частных лиц от посягательств государства. Права и свободы граждан не должны нарушаться иными лицами. Данная норма закреплена в части 3 статьи 17 Конституции РФ, а, следовательно, провозглашение правовой свободы не должно нарушать права иных лиц на заключение договора на справедливых условиях. Часто данное право нарушается, например, при заключении кредитных договоров сторонами в которых являются потребители и банки, а
потребители, как правило являются более слабой стороной в сделке. Нарушение прав потребителей выражается в лишении их возможности влиять на условия кредитных договоров, как правило Банк в одностороннем порядке предлагает заемщику кабальные условия, что не может не сказаться в формировании доверия к банкам со стороны простых граждан.
Для начала нам нужно определить свободны ли стороны в момент заключения
договора в случае, если договор заключается между двумя равноправными субъектами
спорных правоотношений – стороны свободны в вопросах заключения договора не только
формально, но и реально по причине наличия равных договорных возможностей.
Например, крупнейший российский банк заключает договор с крупнейшим авиационным
заводом. Понятно, что в этой ситуации с двух сторон представлены юристы высокого
класса, и они смогут составить необходимые документы грамотно и защитить интересы
своих организаций. Другая ситуация складывается, когда гражданин потребитель
приобретает какой-то товар в кредит у банка, у банка изначально более сильные договорные
позиции, и как правило условия кредитных договоров навязываются гражданам. При этом
какая-либо альтернатива у граждан отсутствует – в каждом банке есть стандартный
кредитный договор. Разумеется, все условия в таком договоре выгодны банку, а не
потребителю.
Что же делать, когда одной из сторон сделки является экономически слабая сторона,
на этот вопрос ответ нам предоставляет КС РФ: «Согласно п. 5 Постановление КС РФ от 23
февраля 1999 г. N 4-П «По делу о проверке конституционности положения части второй
статьи 29 Федерального закона от 3 февраля 1996 года «О банках и банковской
деятельности» в связи с жалобами граждан О.Ю. Веселяшкиной, А.Ю. Веселяшкина и Н.П.
Лазаренко». «…законодатель не вправе ограничиваться формальным признанием
юридического равенства сторон и должен предоставлять определенные преимущества
экономически слабой и зависимой стороне, с тем чтобы не допустить недобросовестную
конкуренцию в сфере банковской деятельности и реально гарантировать в соответствии со
ст. 19 и 34 Конституции Российской Федерации соблюдение принципа равенства при
осуществлении предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической
деятельности» 13
К сожалению данное постановление Конституционного суда РФ не исполняется,
потому что банки продолжают навязывать сторонам сделки невыгодные условия
кредитных договоров. Например, включают в кредитные договора условия о страховке.
В 2015 году данная правовая проблема была решена Указанием Банка России от 20
ноября 2015 г. N 3854-У «О минимальных (стандартных) требованиях к условиям и порядку
осуществления отдельных видов добровольного страхования». Гражданин может в течении
14 дней отказаться от страховки. Однако банки включают в кредитные договора условия о
том, что, во-первых, процентная ставка увеличивается, если потребитель отказывается от
страховки, а во-вторых, далеко не все банки разъясняют права граждан на отказ от договора
страхования.
На мой взгляд, включение в кредитном договоре условия о завышенном проценте в
случае отказа от договора страхования является навязанным договорным условием и такое
условие должно признаваться недействительным в связи признанием недействительным
условия договора, ущемляющих права потребителя. Фактически в ситуации, при которой
банк навязывает повышение процентной ставки в случае отказа от страховки в условиях
кредитного договора должен признаваться недействительным, потому что является
фактически скрытым возмещением убытков банка при отказе потребителя от страховки,
при этом потребитель является незастрахованным от риска невыплаты кредита и вынужден
платить повышенные проценты банку. В итоге делаем вывод, что свобода заключения договора носит скорее декларативный характер, чем реальный характер особенно в отношении потребителей.
Так нужно или нет допускать такие договорные конструкции в оборот. В России
должна популяризоваться идея об умном потребителе, которые умеют оценивать риски в
договорах, который может себя защитить, либо имеет возможность обратиться к
специалисту. Договора должны допускаться в оборот, но при этом важно уметь защищать
граждан от произвола экономически более сильной стороны. Нужно понимать, что в
российском обществе проще запретить и поставить жесткие санкции за неисполнение
государственных предписаний, чем давать свободу сторонам в правоотношениях где
стороны неравны.
Важно понимать, что договорная свобода не может быть бесконечной, но и ставить
бизнес в жесткие рамки нельзя. С другой стороны, возникает другая правовая проблема,
когда предприниматели злоупотребляют своими правами и лишают граждан возможности
получить адекватную цену за товар. Часто такое происходит при заключении договора
микрозайма, когда микрофинансовая организация серьёзно завышает проценты при
заключении договора.
Свобода заключения непоименованных и смежных договоров заключается в том,
что если нет прямого запрета со стороны законодателя на заключение подобного договора,
то он может быть заключен.
Следовательно, это такая договорная конструкция которая отсутствует в Гражданском кодексе, но возникает в связи с развитием гражданских правоотношений, а, законодатель не успевает за их развитием, и не включает положения о данном договоре в действующее законодательство.
Под смешанным договором следует понимать не предусмотренный в нормативных правовых актах договор, порождающий обязательства, возникновение и исполнение которых определяет различные договоры, хотя бы один из которых является поименованным договором (передача вещи в собственность либо пользование, выполнение работы и т.д.). 14

14 Ахмедов Арсен Ярахмедович Квалификация смешанных и непоименованных договоров
// Вестник СГЮА. 2014. №3 (98). URL: https://cyberleninka.ru/article/n/kvalifikatsiya-
smeshannyh-i-nepoimenovannyh-dogovorov (дата обращения: 14.02.2019).

Отличие смешанного договора от непоименованного заключается в том, что в смешанном имеются признаки какого-либо договора, который регулируется действующим законодательством и признаки непоименованного. Признаки непоименованного договора
видны если в договоре отсутствуют условия, которые характерны для какого-либо
поименованного договора.
Если говорить о свободе непоименованного или смешанного договора важно отметить следующее свобода договора важнейшая правовая гарантия в отношении данных
договоров, потому что она позволяет сторонам получить правовую защиту в тех случаях,
когда законодательством не урегулированы данные виды договоров.

Свобода определений условий договора и его содержание важнейшая правовая гарантия, предоставляемая со стороны государства в отношении различных видов договорных взаимоотношений. Диспозитивность норм гражданского права позволяет сторонам предусматривать различное разрешение своих правовых конфликтов.
П.1 ст.428 ГК РФ договором присоединения признается договор, условия которого
определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть
приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в
целом. Таким образом договор присоединения тот случай по общему правилу, когда одна
из сторон предлагает условия договора для другой стороны, а вторая сторона может
заключить договор только если присоединится к ним. Следовательно, во всех остальных
случаях стороны договора свободны в определении условий и могут составлять протоколы
разногласий подписывать его и направлять вместе с договором. Самый оптимальный способ решения проблемы навязывание другой стороне невыгодных условий включение в Закон о защите прав потребителей положения о том, что после заключения потребительского договора у покупателя есть 10 дней для подготовки протокола разногласий к договору, который был им подписан. При этом после включение данной статьи в закон о защите прав потребителя, если государство посредством средств массовой информации донесёт до граждан данную информацию, многие проблемы, которые есть у граждан в связи с заключением потребительских договоров будут решены. Ведь проще заплатить несколько тысяч за грамотно составленный протокол разногласий, чем судится несколько лет из-за того, что потребитель не увидел в условиях договора нарушения своих прав.
Принцип свободы формы договора означает, что договор может заключаться в любой форме за исключением случаев, когда определенная форма договора предусмотрена действующим законодательством.
Однако иногда отсутствие письменной формы договора может привести к ситуации, при которой даже её несоблюдение может привести к нарушению прав заемщика.
Для примера, обратим внимание на правовую позицию, изложенную в Постановлении Президиума ВАС РФ от 22.10.2013 N 6764/13 по делу N А79-6813/2012 в силу п. 3 ст. 434, п. 3 ст. 438 ГК РФ письменная форма соглашения о комиссии за досрочное погашение кредита считается соблюденной при выполнении следующих условий: в п. 3 ст. 434, п. 3 ст. 438 ГК РФ письменная форма соглашения о комиссии за досрочное погашение кредита считается соблюденной при выполнении следующих условий: заемщик получил информацию о возможном взимании комиссии, дав согласие на досрочный возврат кредита, банк установил сумму подлежащей уплате комиссии, заемщик выплатил названную сумму.
На мой взгляд, данная правовая позиция нарушает права потребителя, так как непонятно что считается доведением до сведения потребителя о его правах и обязанностях по договору. Только указание в договоре на тарифы Банка, или же разъяснение компетентным специалистом о всех правовых проблемах при выдаче кредита, которые могут возникнуть у потребителя. Считаю более приемлемым второй вариант разрешения данного вопроса.
Существуют три способа устранения фактического неравенства, свободная конкуренция, установления законодателем императивного регулирования в целях защиты более слабой стороны (контроль ex ante) и судебный контроль за содержанием договора при рассмотрении конкретного дела (контроль ex post). 15

15 Галин – Указ. соч. С.182

Рассмотрим эти три способа устранения фактического неравенства. Первый вариант считаем не особо привлекательным для слабой стороны договора. В реалиях Российской Федерации особое внимание можно обратить на микрофинансовые организации – свободная конкуренция подобных организаций привела к тому, что практически в каждом подобном договоре есть нарушения прав граждан, поэтому ни о какой свободе в таких делах не может быть и речи только жесткий контроль и ответственность это два кита, который может остановить финансовый беспредел.
С другой стороны, если посмотреть на права граждан они сильно ущемлены нет права на свободную экономическую деятельность, на свободное заключение не предпринимательских доходов. Только лишь в 2019 году решили провести реформы и ввести такой институт и понятие, как самозанятый гражданин, однако скорость принятия решения очень долгая эти разговоры длятся уже 2 года.
Понятно, что право должно разрешать правовые проблемы и предпринимательства. Доходы предпринимателей должны быть более высокими, необходимо защитить малое предпринимательство от действий крупных монополистов.
В частности в определении Конституционного Суда РФ от 04.10.2012 N 1813-О отмечается: регулируя посредством гражданского законодательства предпринимательскую деятельность коммерческих организаций в соответствии со ст. 71 Конституции РФ, федеральный законодатель обязан учитывать, что возможные ограничения свободы предпринимательской деятельности и свободы договоров, исходя из общих принципов права, должны отвечать требованиям справедливости, быть адекватными, пропорциональными, соразмерными и необходимыми для защиты основных конституционных ценностей, в том числе прав и законных интересов других лиц, а государственное вмешательство должно обеспечивать частное и публичное начала в сфере экономической деятельности. Такой вывод делается на основе анализа смысла положений ч. 3 ст. 55 Конституции РФ во взаимосвязи со статьями 8, 17, 34 и 35 Основного Закона. 16

16 Ермолова О.Н. Реализация принципов свободы и ограничения предпринимательской
деятельности в нормативном регулировании и правоприменении // СПС Гарант

Свободная конкуренция между участниками рынков стимулирует развитие новых технологий и поиск наиболее эффективных способов производства. Это приводит к повышению конкурентоспособности товаров, сбалансированности их качества и цены, расширению выбора для потребителя. Исходя из этого, усилия ФАС России направлены на предотвращение и пресечение ограничивающих конкуренцию действий со стороны хозяйствующих субъектов, субъектов естественных монополий и органов власти. 17

17 Агешкина Н.А., Кайль А.Н., Серебренников М.М., Холкина М.Г. Комментарий к
Федеральному закону от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ «О защите конкуренции» // СПС
Гарант
Самый радикальный вариант решения вопроса в основе которого лежит стремление
государства к полному устранению монополистических явлений из социально-
экономической жизни общества с целью максимального осуществления свободной
конкуренции (при этом могут сохраняться, впрочем, отдельные меры государственного
регулирования конкурентных рынков). 18

18 Рыженков А.Я. Право и монополии в современной России: монография // СПС Гарант

Важно понимать, что и крупный бизнес должен быть защищен и выбирать в качестве
своей защиты российские суды, а не иностранные юрисдикции. Но все играют по одинаковым правилам и если правила игры одинаковы для всех, то и защита должна быть одинаковой, иначе если государство будет защищать крупный бизнес, и не будет обращать внимание на проблемы и переживания простых граждан нельзя будет решить многие из правовых проблем, которые были затронуты нами.
Второй способ установление императивных предписаний для защиты более слабой
стороны сделки считаю более приемлемым по следующим причинам. Законодатель ограничивает волю сторон на заключение договоров и тем самым защищает более слабую сторону сделки от нарушений со стороны более сильной стороны. На мой взгляд это оптимальный способ решения проблемы, потому что законодатель видит какие есть нарушения закона и может предлагать решение для многих правовых конструкций и проблем.
Для примера можно взять закон о защите прав потребителя в котором есть нормы, ограничивающие право продавца включать в договор несправедливые условия договора.
Судебный контроль более эффективен в тех случаях, когда в законодательстве нет правового решения той или иной проблемы, или же когда решение проблемы носит оценочный характер.
Например, взыскание компенсации морального вреда за нарушение прав потребителя.
Таким образом, на мой взгляд решение проблемы при толковании договоров должно сводится к тому что слабая сторона по договору должна быть защищена от правового беспредела банков и монополистов рынка.
Источник

%d такие блоггеры, как: