В конце августа мы выложили запись обсуждения «Понятия права» Герберта Харта в Книжном клубе Закон.ру. Прошло уже достаточно много времени, но дискуссия, как и сама книга, не утратила актуальности. Я сделал временные отметки, чтобы удобнее было ориентироваться в записи.

Я был рад, что большинство людей проголосовало за чтение этой книги. Рекомендую всем ее прочитать. Думаю, это полезно. Кстати, новую книгу для голосования вы можете предложить через форму в конце этого поста.

Несколько комментариев по поводу этой книги.

Харта считают позитивистом, и это действительно так. Но я бы не стал только на основании этого давать его теории отрицательную оценку. Потому что, во-первых, позитивизм бывает разной интенсивности и разных оттенков, и, во-вторых, оценивать надо не по ярлыкам, а по содержанию теории и по тому, достигает ли она той задачи, которую перед собой ставит.

Насчет того, каким бывает позитивизм. Основной мишенью критики Харта были как раз «махровые» позитивистские концепции, которые, как я понимаю, доминировали в английской науке права к моменту выхода его книги. В первую очередь речь идет о теории Остина (Austin), сводившей право к приказам суверена, подкрепленным угрозами. Первые три главы в «Понятии права» — сплошная полемика с этим взглядом, так что начинает казаться, будто книга написана ради этого. Причем точка зрения Остина, на мой взгляд, довольно абсурдна, поэтому может показаться, что Харт зря так много времени ей уделяет. Однако в действительности совсем не зря. Эта дискуссия позволяет перевести мнение о том, что право — это не приказ суверена, из интуитивного в осознанное и аргументированное.

Харта можно отнести к позитивистам с той точки зрения, что он не сводил право к морали. Он настаивал, и довольно убедительно, что это две разные регуляторные системы. Очень рекомендую в этом отношении раздел второй гл. VIII книги, в котором он выделает признаки морали — это одна из самых интересных частей книги, на мой взгляд. Его взгляд на мораль и право как на разные явления соответствует задаче, которую он перед собой ставил: определить право как самостоятельное явление. Это совсем не означает, что мораль и право — не взаимосвязанные феномены. Мораль может влиять на право. Например, она может быть критерием моральной оценки правовых норм. А в некоторых юрисдикциях моральные нормы могут быть даже критерием юридической действительности правовых норм. Последнюю мысль он высказал в явной форме в послесловии к своей книге, опубликованном в ее втором издании.

Такое отделение права от морали или от неких естественно-правовых норм является уязвимым местом позитивизма в целом и теории Харта в частности. Получается, что Харт оправдывает аморальные законы? Я думаю, такая постановка вопроса ошибочна. Харт не пытается оправдать или осудить какие-либо законы или правовую систему. Его задача заключается в том, чтобы дать ответ на вопрос: при каких условиях можно констатировать существование правовой системы. Эта цель познавательная, исследовательская.

Поэтому нельзя сказать, например, что с точки зрения теории Харта, невозможно привлечь к ответственности нацистских преступников, прикрывшись тем, что они действовали в рамках своей правовой системы, не признававшей совершаемые ими деяния преступлениями. Теория Харта не отвечает на этот практический вопрос. Но при этом она предполагает, что возможно моральное осуждение нацистских законов и привлечение негодяев, использующих эти законы, к юридической ответственности. Это будет ответственность не на основании неких естественно-правовых норм, а на основании новых норм, введенных после совершения преступлений и имеющих обратную силу.

Вопрос о том, может или нет уголовный закон иметь обратную силу, теорией Харта не решается. Она скорее позволяет оценить, является ли конкретный уголовный закон, сообщающий о своей обратной силе, частью конкретной правовой системы. Примеров правовых систем с обратной силой уголовных норм в истории существовало множество. С точки зрения теории Харта при выполнении определенных формальных условий такие законы действовали и являлись частью права данной страны. Кстати, если бы дело обстояло иначе и если бы уголовный закон по своей природе не может иметь обратной силы, то зачем тогда в российской Конституции это прописывать?

Проиллюстрирую подход Харта такой грубой аналогией. Он предлагает определять нож через его свойства — как вытянутое плоское лезвие с рукояткой, заточенное с одной стороны, — и не учитывать то, что нож может использоваться для аморальных целей, таких как убийство. Есть, однако, те, кто считает, что предмет, который используют для убийства и в других аморальных целях, нельзя назвать ножом. Это спор о понятии, но все же спор не бессмысленный.

0:00 — Вступление

4:23 — Суть теории Харта

16:38 — Правила поведения: что это, как соотносятся с принуждением и приказом

25:42 — Выступление Екатерины Мишиной. Насколько Харт позитивист? Является ли обычай источником права?

43:06 — Нормы с неопределенным содержанием. Что делает суд: создает норму или выявляет ее содержание?

51:05 — Отклонение от писаной нормы. Нормативность повсеместно принятой незаконной практики

1:08:46 — Переход одной системы права в другую. На примере Российской Империи и советской власти

1:11:27 — Право и мораль

1:32:15 — Как быть с аморальными законами. Нацистские законы, мораль и право

1:42:40 — Право и суверен

1:59:05 — Есть ли конституционный контроль в Великобритании

Форма для приема заявок для голосования за следующую книгу

Источник

%d такие блоггеры, как: