Винчковский Е. В. Определение продуктовых границ товарного рынка: проблемы правоприменения [Электронный ресурс] // Закон.ру. 2021. 15 сентября.

Вопросы определения релевантного рынка и взаимозаменяемости товара имеют исключительно важное значение при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства и государственного контроля за экономической концентрацией. Спектр мнений ФАС России, судов, практикующих юристов и ученых о критериях рынка и применении теста гипотетического монополиста может быть диаметрально противоположным.

Оценивая аналитические отчеты ФАС России и существующую судебную практику, прежде всего, встает вопрос обязательности проведения теста гипотетического монополиста. В судебной практике встречается позиция об отсутствии признака обязательности как всего третьего этапа определения продуктовых границ товарного рынка (определение взаимозаменяемых товаров (дело № А58-1039/2013)), так и только теста гипотетического монополиста (дело № А79-1748/2015). В иных случаях суды указывают на обязательность проведения теста гипотетического монополиста (дела № А69-506/2012, А40-90347/2017) или на его приоритетный характер (дела № А65-29187/2015, А40-43799/2019).

Подход ФАС России при проведении аналитических исследований, как правило, заключается в описании функциональных и технических характеристик товара, исходя из которых антимонопольный орган делает вывод о его (не)взаимозаменяемости и отсутствии необходимости проведения опроса покупателей. В качестве примера рассмотрим следующие товарные рынки и их описания в аналитических отчетах:

  • Табачная продукция. В аналитическом отчете указывается, что под способом применения табачной продукции понимается курение табачного изделия, в свою очередь, курением табака признается применение табачных изделий в целях вдыхания дыма, возникающего от их тления. Процесс нагревания специальной жидкости в электронных сигаретах и перевод ее в парообразное состояние не является процессом горения (тления). С учетом изложенных фактов, ФАС России приходит к выводу о (не)взаимозаменяемости электронных сигарет и табачной продукции[7]. Нам представляется некорректным транслировать разницу в физических процессах на экономико-юридические категории;
  • Мясо домашней птицы. Антимонопольный орган указал на отсутствие взаимозаменяемости куриного мяса, так как оно относится к социально значимой группе продуктов питания и находится в низком ценовом сегменте по отношению к другим видам мяса[2]. Сомнительно, что социальная значимость и низкий ценовой сегмент являются единственными критериями выбора покупателей, тем более, при исследовании оптового рынка (как указано в самом отчете);
  • Услуги по продаже продуктов питания и товаров первой необходимости подозреваемым и обвиняемым, содержащихся под стражей в учреждениях ФСИН. В аналитическом исследовании доказывается, что получение подозреваемыми и обвиняемыми посылок и передач не является взаимозаменяемым товаром в силу установленных законодательством требований режима, правил и порядка их досмотра[6]. Ссылки антимонопольного органа на порядок проведения досмотра не могут быть юридическим эквивалентом опроса потребителей, хотя сам вывод о не взаимозаменяемости представляется верным, правда, по другому основанию – получение посылок и передач не является товаром (объектом гражданских прав).

Общий недостаток указанных аналитических отчетов, по нашему мнению, заключается в неверном понимании понятия «потребление». Трактовка данного термина в исследованиях ФАС России замыкается исключительно в значении потребления как извлечение полезных свойств вещи. Антимонопольный орган подменяет экономическую ценность товара его конкретными технико-утилитарными свойствами. Искаженное понимание правоприменителем термина «потребление» приводит к различным последствиям. Одно из которых заключается в том, что определение продуктовых границ исходя из технико-утилитарных характеристик вещи приводит к невозможности адекватной оценки целого ряда самостоятельных товарных рынков, таких как рынки секьюритизации, инвестиционной деятельности, (крипто)валюты. Другим последствием является ошибочное представление, что опрос покупателей – процедура не обязательная, так как продуктовые границы товарного рынка уже заранее предопределены исходя из «бесспорности» не взаимозаменяемости товара.

Учитывая, что выводы исследований рынков создают неблагоприятные юридические риски для хозяйствующих субъектов, представляется недопустимым столь широкое применение антимонопольным органом своего усмотрения и субъективной оценки «очевидности». Для минимизации подобных рисков, во-первых, требуется пересмотр самого понятия «потребление». По нашему мнению, потребление следует определять в цивилистическом понимании распоряжения как одного из правомочий права собственности. Исходя же из заданных функциональных и технических характеристик вещи, покупатель сам определяет способ распоряжения товаром – отчуждение или уничтожение вещи (извлечение полезных свойств). Во-вторых, даже при «очевидности» не взаимозаменяемости товара антимонопольный орган обязан проводить опрос покупателей как в целях выработки единообразного подхода, так и создания более надежной доказательственной базы.

В свою очередь, сам тест гипотетического монополиста требует ввода прозрачных, в том числе закрепленных в норме, качественных и количественных правил проведения. Первоначально необходимо установить критерий определения релевантной группы покупателей для целей опроса. Иллюстративный пример таких критериев отражен в аналитическом отчете о проведении анализа товарного рынка предоставления операционных систем для стационарных компьютеров и ноутбуков[9], антимонопольный орган указал, что «потребители не готовы заменить ноутбуки или стационарный компьютер, учитывая их значимые потребительские свойства, на планшетный компьютер или смартфон. Соответственно, обращение операционных систем, устанавливаемых на стационарных устройствах и обращение операционных систем, устанавливаемых на мобильных устройствах, образуют отдельные товарные рынки». Покупатели аппаратных устройств не являются релевантной группой для опроса в исследовании товарного рынка операционных систем. Лицо вправе приобрести код доступа для скачивания операционной системы, флэш-накопитель или диск с операционной системой без использования аппаратных устройств, при этом, никто не обязывает покупателя осуществлять установку операционной системы с ее последующим использованием по прямому техническому назначению, исключая факт перепродажи.

Другим иллюстративным примером необходимости установления релевантной группы опрашиваемых покупателей рассматриваемому товарному рынку являются опросы оптовых покупателей для целей исследования оптовых рынков и розничных покупателей при проведении анализа розничных рынков соответственно. Данная позиция была подтверждена в Постановлении Президиума ВАС РФ от 25.05.2010 № 16678/09 по делу ОАО «ТНК-BP Холдинг», согласно которой для оптовых покупателей – перепродавцов бензинов и дизельного топлива эти два товара составляют одну товарную группу, так как качественные характеристики этих товаров, имеющие значение для конечных потребителей, не имеют такого значения для оптовых покупателей[16].

Несмотря на кажущуюся аксиоматичность необходимости разделения оптовых и розничных покупателей в целях определения продуктовых границ товарного рынка, в судебной практике встречаются решения, отражающие иной взгляд. Например, в Постановлении Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 11.02.2015 № Ф04-5387/2012 содержится следующая позиция: «арбитражные суды обоснованно указали, что продуктовые границы товарного рынка неверно определены антимонопольным органом как «оптовая реализация автомобильных бензинов», поскольку вывод о взаимозаменяемости бензина марок АИ-80, АИ-92, АИ-95 сделан без использования перечисленных в п. 3.8 Порядка методов, в том числе опроса приобретателей на предмет замены или готовности заменить бензины с разным октановым числом». Мы разделяем мнение суда, что применение методов, установленных Порядком, является обязательным для антимонопольного органа, но, вместе с тем, представляется некорректным учитывать разницу октанового числа в различных марках бензина при определении продуктовых границ оптового рынка.

Деление групп покупателей и, как следствие, рынка на оптовый и розничный, является лишь одним из частных случаев сегментирования. Стоит заметить, что антимонопольные органы не всегда проводят должное деление групп потребителей при проведении опросов, искусственно расширяя продуктовые границы. Например, исследуя рынок услуг по транспортировке нефтепродуктов ФАС России со ссылкой на опрос хозяйствующих субъектов указала, что видами транспорта, которыми пользуются потребители при транспортировке нефтепродуктов являются трубопроводный, железнодорожный, автомобильный и водный[10]. При этом ранее в аналитическом исследовании антимонопольный орган указал, что трубопроводный транспорт предназначен исключительно для светлых нефтепродуктов (автомобильный бензин, дизельное топливо, авиационный керосин). Таким образом, в случае независимого опроса группы потребителей, осуществляющих поставки лишь темных нефтепродуктов (мазуты, дистиллятные масла, вакуумные газойли, гудроны и битумы), трубопроводный транспорт не являлся бы взаимозаменяемым товаром в отношении иных видов транспортных услуг. Обратим внимание, что ФАС России достаточно часто проводит аналитические исследования так называемых «микс-продуктов», не анализируя необходимость сегментирования групп покупателей и самого рынка (комплекс типовых услуг временного хранения иностранных товаров, оказываемых владельцами СВХ открытого типа[8]; работы по строительству, реконструкции и капитальному ремонту автомобильных дорог федерального значения[5]; охлажденное и замороженное (подмороженное) мясо домашней птицы[2]).

Научное сообщество уже обращало внимание на риски неверного определения продуктовых границ товарного рынка при исследовании «микс-продукта», в частности, Князева И. В. при анализе такого товара как «услуги автовокзала» приходит к следующим выводам: «Таким образом, в системе доказывания не должно наблюдаться смешения категорий, подмены понятий и содержания, что приводит к количественному и структурному искажению в описании рынка. Методологические допущения – объединение всех услуг «котловым» принципом в единый рынок «услуг автовокзалов», а также невыполнение требований анализа в соответствии с действующим Порядком, могут сместить акценты доказывания и сформировать ошибочную конструкцию товарного рынка со всеми вытекающими последствиями – определение емкости рынка, расчет рыночных долей и выявление структурного фактора наличия доминирования»[15].

Сам Порядок анализа товарного рынка не закрепляет прозрачных оснований для сегментирования рынка, единственным исключением является указанное нами деление рынка на оптовый и розничный. Категории «оптовый» и «розничный» содержат в себе количественные смыслы, оперируя терминами «партия товара» и «единичное количество». Такое описательное определение может вызвать ряд вопросов относимости рынка к оптовому или розничному, например, в случаях покупки единичного товара для целей перепродажи (предмета искусства) или закупки партии товара в личных целях (угля для отопления собственного дома и подсобного хозяйства). Представляется целесообразным отказаться от подобной количественной привязки, сохраняя лишь второй нормативный элемент – целевой критерий («для целей последующей перепродажи», «для профессионального использования», «для личного использования»). Цель приобретения товара, по нашему мнению, является универсальным критерием определения релевантной группы покупателей.

Также обращаем внимание, что в Порядке анализа товарного рынка не содержится нормативных положений о минимальном количестве опрашиваемых хозяйствующих субъектов, соотношении опрошенных покупателей к общему их количеству, распределении голосов при принятии решения о (не)взаимозаменяемости товара. В правоприменительной практике ФАС России также отсутствует единообразный социологический подход:

  • При анализе состояния конкуренции на рынке колес цельнокатаных выборка покупателей для проведения теста гипотетического монополиста осуществлялась исходя из объемов закупки товара (опрашивались только «крупнейшие предприятия-производители вагонов и крупнейшие операторы» [11]). Аналитический отчет не содержит выводов об идентичности мнений о (не)взаимозаменяемости товара для иных хозяйствующих субъектов рынка с иными показателями объемов закупки;
  • При анализе состояния конкуренции по рынке шаровых кранов специального назначения, используемых в условиях газоконденсатных месторождений, ФАС России указала о проведении «выборочного опроса потребителей», при этом антимонопольный орган опросил только одного хозяйствующего субъекта (ООО «Газпром комплектация»)[1]. Аналитический отчет не содержит сведений о том, что данный покупатель на рассматриваемом рынке являлся единственным.

Судебная практика также, как правило, обходит социологические вопросы корректности проведенного теста гипотетического монополиста. В Постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.04.2016 № 09АП-13254/2016 в качестве обоснования не взаимозаменяемости товара указано следующее: «Вследствие обобщения информации, полученной от покупателей, установлено, что в результате такого повышения цены 50% покупателей не сократят объем закупок высокопрочного щебня, и не заменят рассматриваемый товар другим». Существуют и примеры выводов о не взаимозаменяемости товара при учете мнения потребителей, не составляющих простого большинства от общего количества опрошенных: «Трое из семи потребителей ответили, что не станут заменять данную услугу, по утилизации снега на снегоплавильной станции, если цена на указанную услугу долговременно повысится на 5-10 процентов, а цены на остальные услуги останутся неизменными» (Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 09.07.2018 № 07АП-3540/2018).

Основным количественным критерием для проведения любого опроса, включая тест гипотетического монополиста, является показатель выборочной совокупности (достаточное количество покупателей, обеспечивающих репрезентативность выборки). В статье Джона Харкридера при разборе одного из судебных дел о нарушении антимонопольного законодательства США указанный автор замечает, что представленные антимонопольным органом результаты теста гипотетического монополиста не могут быть прогнозными для рынка в целом, если выборка потребителей не была репрезентативной для рынка[18]. В цели настоящей статьи не входит представление социолого-статистических таблиц о соотношении генеральной и выборочной совокупностей, обратим внимание лишь на то, что согласно принятым социологическим стандартам[14, 17] для генеральной совокупности более 100 тысяч, достаточное количество выборочной совокупности составляет 400 респондентов.

Также стоит отметить, что при исследовании целого ряда товарных рынков антимонопольные органы могут установить точное количество покупателей. Например, на рынке спирта этилового синтетического технического денатурированного марки б, используемого при производстве этилацетата, свою предпринимательскую деятельность осуществляют только 5 хозяйствующих субъектов (покупателей)[3]. В подобном случае антимонопольному органу надлежит проводить не выборочный, а сплошной опрос покупателей. По нашему мнению, Порядок должен содержать императивную норму о количестве покупателей, меньшее число которых обязывало бы антимонопольные органы проводить сплошной опрос.

В свою очередь, для формирования вывода о (не)взаимозаменяемости товара должно требоваться не менее простого большинства голосов от количества лиц, принявших участие в опросе. При этом важно учитывать следующее. Если антимонопольный орган изначально не провел сегментирование рынка по цели приобретения товара, то целевой критерий должен быть учтен при подсчете и анализе результатов опроса. Например, если при исследовании рынка лекарственных препаратов мнения опрошенных хозяйствующих субъектов разделились в соотношении 60:40, но при этом 60% составляют оптовые посредники, а 40% медицинские бюджетные учреждения, антимонопольный орган не может сделать достоверных выводов о продуктовых границах товарного рынка, так как такой товарный рынок необходимо сегментировать на два субрынка, требующих самостоятельных исследований. В случае же разделения мнений опрошенных хозяйствующих субъектов в соотношении 60:40, при котором хозяйствующие субъекты каждой из групп входят в каждый процентный объем, такие результаты являются надежным доказательством правомерности выводов о (не)взаимозаменяемости товаров. Безусловно, в конкретном деле однородность состава хозяйствующих субъектов в каждом процентном объеме выглядит нереалистичным. В подобных ситуациях квалифицированное большинство любого из процентных объемов будет свидетельствовать о необходимости сегментирования рынка.

В качестве заключения хотелось бы еще раз отметить следующее. Определение продуктовых границ является, возможно, наиболее юридически и экономически значимым этапом анализа товарного рынка, при этом сам этап по-прежнему вызывает множество неразрешенных вопросов – обязательность теста гипотетического монополиста, критерии сегментирования рынка, правила проведения опроса. В настоящей статье предпринята попытка доказать, что многие ошибки при определении продуктовых границ товарного рынка связаны с неверным (узким) пониманием термина «потребление» (исключительно как извлечение полезных свойств вещи).

Список источников:

  1. Аналитический отчет по рынку шаровых кранов специального назначения, используемых в условиях газоконденсатных месторождений, содержащих в составе добываемого продукта сероводород до 25 об.% и выше, и двуокись углерода до 15 об.% и выше ФАС России от 27.02.2017 // Режим доступа: https://fas.gov.ru/attachment/154464/download?1516781676;
  2. Аналитический отчет по результатам анализа состояния конкуренции
    на рынке мяса домашней птицы ФАС России от 03.05.2017 // Режим доступа: https://fas.gov.ru/attachment/135369/download?1504607630;
  3. Аналитический отчет по результатам анализа состояния конкуренции на рынке спирта этилового синтетического технического денатурированного марки б, используемого при производстве этилацетата (гост 8189-78) ФАС России от 03.05.2017 // Режим доступа: https://fas.gov.ru/documents/561770;
  4. Аналитический отчет по результатам анализа состояния конкуренции на рынке аммиачной селитры, используемой для взрывных работ ФАС России от 03.05.2017 // Режим доступа: https://fas.gov.ru/attachment/135370/download?1504607630;
  5. Анализ и оценка конкурентной среды на рынке работ по строительству автомобильных дорог федерального значения ФАС России от 04.05.2017 // Режим доступа: https://fas.gov.ru/attachment/135356/download?1504607623;
  6. Краткое описание полученных результатов проведенного анализа рынков услуг, связанных с продажей (реализацией) продуктов питания, предметов первой необходимости, а также других промышленных товаров для нужд подозреваемых и обвиняемых, содержащихся под стражей на территориях учреждений ФСИН, расположенных в границах города Москвы от 04.05.2017 // Режим доступа: https://fas.gov.ru/attachment/135351/download?1504607621;
  7. Аналитический отчет о состоянии конкуренции на оптовом рынке табачной продукции за 2016 год ФАС России от 29.06.2018 // Режим доступа: https://fas.gov.ru/attachment/172820/download?1531412190;
  8. Аналитический отчет о состоянии конкуренции на рынке услуг, оказываемых владельцами складов временного хранения за 2015 – 2016 годы ФАС России от 10.12.2018 // Режим доступа: https://fas.gov.ru/attachment/138208/download?1504613528;
  9. Аналитический отчет о проведении анализа состояния конкуренции на товарном рынке предоставления операционных систем для стационарных компьютеров и ноутбуков для адаптирования прикладного программного обеспечения ФАС России от 16.01.2019 // Режим доступа: https://fas.gov.ru/attachment/187833/download?1547645928;
  10. Анализ услуг по транспортировке нефтепродуктов ФАС России от 01.03.2019 // Режим доступа: https://fas.gov.ru/attachment/199781/download?1551859787;
  11. Аналитический отчет о состоянии конкуренции на рынке колес цельнокатаных диаметром 957 мм в Российской Федерации ФАС России от 27.05.2019 // Режим доступа: https://fas.gov.ru/documents/685603;
  12. Андреев Ю.Н. Собственность и право собственности: цивилистические аспекты: монография. М.: Норма, Инфра-М, 2013. – 320 с.;
  13. Батыгин Г.С. Лекции по методологии социологических исследований. М.: РУДН, 2008 – 368 с.;
  14. Горшков М. К., Шереги Ф. Э. Прикладная социология: Учебное пособие для вузов. М., 2003 – 312 с.;
  15. Князева И.В. Методологические аспекты определения продуктовых границ товарного рынка услуг, оказываемых автовокзалами, для целей антимонопольного правоприменения (на примере конкретных судебных практик) // Конкурентное право. 2018. № 1. С. 25 – 33;
  16. Научно-практический комментарий к Федеральному закону «О защите конкуренции» / Отв. ред. И. Ю. Артемьев. М.: Статут, 2016. – 1024 с.;
  17. Ядов В. А. Стратегия социологического исследования. Описание, объяснение, понимание социальной реальности. Москва: Омега-Л, 2007 – 567 с.;
  18. John D. Harkrider. Operationalizing the hypothetical monopolist test // Режим доступа: https://www.justice.gov/atr/operationalizing-hypothetical-monopolist-test

Источник

%d такие блоггеры, как:

Warning: count(): Parameter must be an array or an object that implements Countable in /home/host1550499/jurisconsult-vrn.ru/htdocs/www/wp-content/plugins/feedwordpress/syndicatedpost.class.php on line 708

Warning: count(): Parameter must be an array or an object that implements Countable in /home/host1550499/jurisconsult-vrn.ru/htdocs/www/wp-content/plugins/feedwordpress/syndicatedpost.class.php on line 1332

Warning: count(): Parameter must be an array or an object that implements Countable in /home/host1550499/jurisconsult-vrn.ru/htdocs/www/wp-content/plugins/feedwordpress/syndicatedpost.class.php on line 708

Warning: count(): Parameter must be an array or an object that implements Countable in /home/host1550499/jurisconsult-vrn.ru/htdocs/www/wp-content/plugins/feedwordpress/syndicatedpost.class.php on line 708

Warning: count(): Parameter must be an array or an object that implements Countable in /home/host1550499/jurisconsult-vrn.ru/htdocs/www/wp-content/plugins/feedwordpress/syndicatedpost.class.php on line 708

Warning: count(): Parameter must be an array or an object that implements Countable in /home/host1550499/jurisconsult-vrn.ru/htdocs/www/wp-content/plugins/feedwordpress/syndicatedpost.class.php on line 708

Warning: count(): Parameter must be an array or an object that implements Countable in /home/host1550499/jurisconsult-vrn.ru/htdocs/www/wp-content/plugins/feedwordpress/syndicatedpost.class.php on line 1332

Warning: count(): Parameter must be an array or an object that implements Countable in /home/host1550499/jurisconsult-vrn.ru/htdocs/www/wp-content/plugins/feedwordpress/syndicatedpost.class.php on line 708

Warning: count(): Parameter must be an array or an object that implements Countable in /home/host1550499/jurisconsult-vrn.ru/htdocs/www/wp-content/plugins/feedwordpress/syndicatedpost.class.php on line 708

Warning: count(): Parameter must be an array or an object that implements Countable in /home/host1550499/jurisconsult-vrn.ru/htdocs/www/wp-content/plugins/feedwordpress/syndicatedpost.class.php on line 1332

Warning: count(): Parameter must be an array or an object that implements Countable in /home/host1550499/jurisconsult-vrn.ru/htdocs/www/wp-content/plugins/feedwordpress/syndicatedpost.class.php on line 708

Warning: count(): Parameter must be an array or an object that implements Countable in /home/host1550499/jurisconsult-vrn.ru/htdocs/www/wp-content/plugins/feedwordpress/syndicatedpost.class.php on line 708

Warning: count(): Parameter must be an array or an object that implements Countable in /home/host1550499/jurisconsult-vrn.ru/htdocs/www/wp-content/plugins/feedwordpress/syndicatedpost.class.php on line 708