Одно из печальных последствий Постановления «О свободе договора» — это видение ст. 712. Неверное понимание принципа диспозитивности подкреплялось ведь в Постановлении примерами, призванными проиллюстрировать это понимание, но неизбежно обличавшими исходное заблуждение авторов и подмену принципа диспозитивности принципом дозволительности (сохранение дозволительного поля — незаблокированного императивной нормой). Пример с правилом из главы 37, императивно устанавливающее право подрядчика на удержание (ст. 712), — одно из таких саморазоблачений.

И тут мало того, что это следует из императивной по умолчанию модальности всех норм гражданского законодательства, о чём подробно всё в этой же моей статье о Постановлении о свободе договора https://www.facebook.com/groups/269163013939006/permalink/779080199613949 , это императивное правило, конечно, является специальным по отношению к п. 3 ст. 359, где удержание входит в область дискреции кредитора по применению удержания в обеспечительных целях (и равно в для самозащиты), если иное не предусмотрено договором, что делает попытку привести его в пример диспозитивности по умолчанию ещё менее привлекательной.

Далее. Тезис «но ведь прямо и не запрещает» (который будто бы оправдывает понимание ст. 712 как диспозитивной) выдаёт упомянутую выше когнитивную сублимацию диспозитивности в дозволительность. «Но ведь и не запрещает» – это аргумент из дискурса, относящегося к выявлению дозволительной модальности. И это ещё одна ошибка.

И ещё одна (какая уже по счёту?) — в том, что в данном случае поле дозволительности заблокировано: нет никакой возможности выйти из дихотомии общей диспозитивной и специальной императивной нормы предположением о том, что последняя-де «и не запрещает»; нет, более узкая семантика специальной нормы как раз и конструирует le signifié, блокирующую допущение иного положения, нежели то, что вытекает из специальной императивной нормы. Это чуть-чуть текстология, да, я никогда не скрывал, что аналитическая юриспруденция должна быть научной текстологией и, чуть шире, наукой о верификациях, хотя отчего-то мне кажется, что в юридических вузах ещё учат таким категориям, как «квалифицированное умолчание». Или, там, страшно сказать, «коллизия общей и специальной нормы». Или, совсем жуть — “разделение властей”. Не?

Под влиянием Постановления О свободе договора появилось Определение Верховного Суда по делу № 306-ЭС15-16624 от 29.03.2016

http://www.supcourt.ru/stor_pdf_ec.php?id=1427696

где сделаны все те ошибки, о которых я сказал выше.

Прискорбность этой ошибки ещё в том, что законодатель, меняя модальность нормы об удержании на императивную в ст. 712, действовал из субстантивных соображений регулирования, которые очень легко читаются: специфика отношений по подряду такова, что подрядчик часто вынужден при конфликте с заказчиком, возжелавшим после приемки работ ограничиться авансом, воздействовать на последнего удержанием инструментов, материалов и документации. Читайте внимательно: я не говорю, прав в этом субстантивном соображении законодатель или нет. Я говорю о том, что намерения законодателя придать норме ст. 712 императивность не вызывают сомнений.
Источник

%d такие блоггеры, как: