Значительное количество кредиторов, не обладающих «контрольным» пакетом голосов в реестре, задаются справедливым вопросом – что делать с требованиями к должнику после включения их в реестр и какую тактику поведения в процедуре выбрать.

Тут есть два варианта:  пассивно дожидаться погашения  долга или занять активную позицию и попытаться как-то повлиять на процедуру с целью увеличения шансов на оплату долга.     В первом случае кредитор гарантированно не получит ничего, во втором – у него появляются потенциальные возможности, однако рабата в этом направлении требует приложения сил и средств.

Стоит ли тратиться?  Как оценить шансы на погашение? Какие минимальные (незатратные) действия стоит предпринять для увеличения вероятности погашения (или выкупа) принадлежащих вам требований?

Ниже постараемся составить краткую инструкцию (обстоятельства, которые подлежат выявлению и оценке) для миноритарного кредитора, который «зашел» в процедуру на стадии конкурсного производства и оказался в уже сложившейся  реальности – с  утвержденным управляющим, контролирующим мажоритарным кредитором и неведомыми целями процедуры (которые, с высокой степенью вероятности, не предполагают погашения требований миноритарных кредиторов).

Чтобы сохранить  объективность и не быть  голословным, все доводы будут обоснованы правовыми позициями Экономической коллегии ВС.  

Арбитражный управляющий

Фигура управляющего в конкурсном производстве  – ключевая. В его компетенции находятся все вопросы, связанные с текущей деятельностью и формированием конкурсной массы, за исключением, разве что, торгов (положение о которых утверждается комитетом или собранием кредиторов).

Для определения вероятности погашения требований, миноритарному кредитору необходимо составить представление о том является ли арбитражный управляющий  независимым (от прочих кредиторов и/или бенефициаров должника).

Что следует иметь в виду?

Оценить беспристрастность управляющего достаточно сложно – любые «серые» договоренности тщательно скрываются. Однако, практика Верховного Суда, в целях выявления связанности управляющего с иными участниками процедуры (мажоритарных кредиторами, бенефициарами должника),  предлагает учитывать  косвенные обстоятельства:

(а) утверждение такого управляющего на иные процедуры по инициативе этих же можаритарных кредиторов. Если утверждался, то каковы мотивы такого выбора и связаны ли они с эффективностью управляющего (Определение ВС от 28.10.2019 года №301-ЭС19-12957);

(б) утверждение управляющего на процедуры иных должников, контролируемых этими же бенефициарами (Определение ВС от 26.08.2020 года №308-ЭС20-2721)

(в) косвенные пересечения управляющего и утвердивших его кредиторов и/или бенефициаров должника – общие представители, адреса и т.д. (Определение ВС от 26.08.2020 года №308-ЭС20-2721).

Что нужно делать?

Проверить управляющего на «нейтральность» не сложно – достаточно обратиться к информации из открытых источников (ЕФРСБ, Арбитражная картотека, справочные ресурсы и т.д.).  В случае выявления признаков «аффилированности» управляющего с иными лицами, у вас возникнет общее представление, о том, в чьих интересах и по какому  сценарию будет развиваться процедура. Сама по себе такая информация не приведет к отстранению управляющего, но при наличии иных претензий к нему, может стать весомым дополнением к жалобе или ходатайству об отстранении.   

              Текущая хозяйственная деятельность

Если должник продолжает осуществлять хозяйственную деятельность в процедуре конкурсного производства – это верный признак того, что такая процедура будет идти долго, а шансы на погашение реестра сильно сократятся.

Причина в том, что любая хозяйственная деятельность – это наращивание текущих платежей, которые имеют приоритет перед реестровыми требованиями.  Если должник продолжает выпускать товары или оказывать услуги (например, аренда), то выручка, как правило, не погашает весь объем. Они накапливаются, и в итоге  «забирают» на себя значительную часть выручки от реализации имущества должника, препятствуя погашению реестра.

Что следует иметь в виду?

Практика Верховного Суда «обязывает» арбитражного управляющего оценить необходимость и продолжительность  текущей хозяйственной деятельности с учетом  обеспечения сохранности имущества и интересов кредиторов   (Определение ВС от 29.08.2016 года №307-ЭС14-8417).

Важным является вопрос очередности текущих платежей при осуществлении хозяйственной деятельности должника. Если такая очередность соблюдается строго, то текущая деятельность не будет продолжительной. Поэтому длительный срок осуществления хозяйственной деятельности в конкурсном производстве, как правило, связан с нарушением текущей очередности (что следует, например, из Определения ВС от 29.08.2016 года №306-ЭС16-1979).

Что нужно делать?

            Миноритарному кредитору следует отслеживать размер текущих платежей, при их систематическом возрастании – необходимо ставить вопрос о целесообразности продолжения хозяйственной деятельности и требовать ее прекращения.         

             Если собрание кредиторов блокирует такие решения – нужно выносить такие разногласия на рассмотрение суда.

Формирование конкурсной массы

Бытует мнение, что основным источником удовлетворения требований кредиторов являются торги – то есть реализация имущества должника. Однако это не так (или не всегда так). Часто гораздо более эффективными направлениями формирования конкурсной массы выступают мероприятия по  взысканию дебиторской задолженности и оспариванию сделок.  

Что нужно иметь в виду?

В отличие от торгов, которые проводятся на основании утвержденного кредиторами положения и носят открытый  характер, взыскание дебиторки и оспаривание сделок – относятся к компетенции управляющего и не требуют обсуждений и специальных решений комитета или собрания.

Следствием этого является закрытый,  несистемный и непрозрачный характер работы управляющего с дебиторской задолженностью и подозрительнымиы сделками. В итоге трудно понять, почему к каким-то дебиторам поданы иски, а другая дебиторская задолженность реализована на торгах (со значительным дисконтом от номинала). Аналогичная ситуация и со сделками – оспаривание носит очень выборочный характер (мотивы которого непрозрачны).

Что  нужно делать?

Арбитражный управляющий должен иметь обоснованный алгоритм работы с  дебиторской задолженностью и подозрительными сделками.

Количество претензий и исков (указанное в отчете управляющего) само по себе ни о чем не говорит: взыскание дебиторки и оспаривание сделок в случае, когда это не влечет пополнение конкурсной массы, является таким же нарушением, как и уклонение от взыскания и оспаривания тогда, когда это эффективно (Определения ВС от 16.11.2020 года №307-ЭС20-11632, от 29.01.2020 года №308-ЭС19-18779, от 24.08.2020 года №305-ЭС19-17553).

В подавляющем большинстве случаев такого алгоритма у управляющих нет, поэтому на просьбу его предоставить вы получите отказ со ссылкой на отчет  (вся информация там).

Такой отказ может указывать (как минимум) на отсутствие системного подхода к мероприятиям по взысканию дебиторки (оспариванию сделок), либо иметь иную подоплеку, связанную с выборочным характером такой работы. В любом случае, это будет означать снижение шансов на погашение требований реестра.

Субсидиарная ответственность

Состав лиц, привлекаемых к  субсидиарной ответственности по заявлению управляющего, –  это  еще один критерий его независимости (несвязанности интересами третьих лиц). С другой стороны,  это важное обстоятельство, от которого может зависеть погашение требований кредиторов.

Если у конкурсного управляющего нет цели добиться удовлетворения субсидиарных требований,  в его заявлении  в качестве контролирующих лиц, будут указаны очевидные «номиналы» –  лица, не имевшие реального контроля.

В таком случае даже положительный вердикт суда не приведет к фактическому взысканию – у этих людей просто нет имущества.  

Что здесь нужно иметь в виду?

Если требования предъявлены только к номиналам, то можно смело говорить о неверном (не полном) определении круга лиц, которые могут быть привлечены к субсидиарной ответственности.

К числу таких  лиц, согласно сложившейся практике ВС, должны быть отнесены – участники группы, в которую входил должник (получившие прямую или косвенную выгоду от отношений с должником); соучастники (соисполнители) схем и сделок, которые привели к банкротству должника;  любые иные лица, отношения с которыми стали причиной банкротства должника, если такие лица получили необоснованную выгоду (Определение ВС № 308-ЭС17-6757 от 06.08.2018 года, Определение ВС №305-ЭС19-24480 от 31.08.2020 года, Определение №305-ЭС20-5422 от 24.08.2020 года).

Что нужно сделать?

Если есть твердое понимание того, что состав контролирующих лиц определен не верно (ограничено), необходимо потребовать от управляющего объяснить  причины ограничительного подхода. Объяснения  типа – нет «достоверных доказательств» или «можете заявить сами»,  достаточными не являются и прямо указывают на нежелание управляющего выявить реальные источники субсидиарной ответственности – имущество бенефициаров и связанных с ними лиц.  

Верховный Суд неоднократно указывал, что заявитель по искам о субсидиарной ответственности, в случае объективного отсутствия прямых доказательств, может ссылаться на совокупность косвенных обстоятельств. При этом основным лицом, на котором лежит обязанность подать заявление о привлечении к субсидиарной ответственности является арбитражный управляющий (Определение ВС от 29.04.2019 года №310-ЭС17-15048, Определение   ВС  от 24.08.2020 года №305-ЭС19-17553).

           

  

  
Источник

%d такие блоггеры, как: