С 13 июля вступили в силу правила о договоре конвертируемого займа. До этого момента соответствующая правовая конструкция отсутствовала в российском законодательстве. В связи с этим существовала проблема со структурированием инвестиционных сделок, предполагающих передачу средств с возможностью в будущем выбрать: возвратить сумму займа с процентами или же получить долю или акции компании-заемщика. Ключевым элементом проблемы являлось отсутствие правового механизма, позволяющего инвестору получить долю или акции заемщика без дополнительных действий заемщика.

Юристам приходилось структурировать данные сделки используя принцип свободы договора и такие конструкции, как договор займа, корпоративный договор, опцион. Однако данные конструкции не гарантировали инвестору защиту в случае возникновения спора, поскольку для реализации права займодавца на конвертацию, участники общества-заемщика должны были принять соответствующее корпоративное решение.

Ключевыми нововведениями в законодательстве являются конструкция конвертируемого займа и закрепление порядка его реализации.  

Введено легальное определение договора конвертируемого займа – это договор, по которому займодавец вправе вместо возврата всей или части суммы займа и выплаты всех или части процентов за пользование займом при наступлении срока и (или) иных обстоятельств, предусмотренных этим договором, потребовать от заемщика размещения займодавцу дополнительных акций определенной категории (типа) или получения доли. Таким образом, законодатель закрепил право выбора способа возврата за займодавцем.

Существенными условиями договора конвертируемого займа являются:  

  1. Сумма займа
  2. Срок и (или) иные обстоятельства, при наступлении которых займодавец вправе предъявить требование о конвертации
  3. Стоимость дополнительных акций/доли во исполнение договора конвертируемого займа или порядок их определения

Порядок реализации. Теперь корпоративное решение участников/акционеров заемщика об увеличении уставного капитала осуществляется на начальном этапе при заключении договора конвертируемого займа. Таким образом, защищаются интересы займодавца, так как решение об увеличении уставного капитала и сам договор, единогласно одобренные на общем собрании участников/акционеров, а также требование займодавца о конвертации являются основанием для совершения реестродержателем или нотариусом действий по регистрации дополнительного выпуска или увеличению уставного капитала.  

Соответственно, корпоративное решение заемщика после наступления срока и (или) определенных обстоятельств для конвертации уже не требуется, равно как и не требуется предоставление отчета об итогах выпуска акций для непубличных АО. Вместо него законодатель предусмотрел направление уведомления, подписываемого реестродержателем.

Кроме того, законодатель установил, что в случае возникновения судебного спора, решение, вынесенное судом, является волезамещающим, и на основании него реестродержатель или нотариус обязаны зарегистрировать выпуск акций или увеличение уставного капитала.

Заемщиком может быть ООО или непубличное АО, за исключением кредитной организации, некредитной финансовой организации, а также общества, имеющего стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства.

Если заемщиком является ООО, то договор и решение об увеличении уставного капитала должны быть нотариально удостоверены. Для непубличных АО закон устанавливает простую письменную форму договора, составленного в форме единого документа.

Верхний предел срока предъявления требования займодавцем о конвертации установлен законом императивно и составляет 3 месяца после дня наступления срока и (или) иных обстоятельств, установленных договором. Стороны вправе установить в договоре меньший срок.

Проблемы

1. Возражение заемщика как безусловное основание для отказа в совершении конвертации

Заемщик вправе в течение 14 рабочих дней после предъявления требования направить возражения. В этом случае реестродержатель или нотариус прекращают свои действия, направленные на конвертацию требования о возврате займа в требование о получении корпоративного участия, и займодавец вправе в судебном порядке потребовать исполнения требования. Такое условие, с одной стороны, решает проблему с невозможностью наделения полномочиями регистраторов и нотариусов по проверке наступления обстоятельств, определенных договором, с другой стороны, является негативным фактором для займодавца, поскольку судебный процесс может быть времязатратным. Вместе с тем, законодатель нивелирует данную проблему тем, что вынесенное судебное решение в пользу займодавца является основанием для совершения регистрационных действий реестродержателем и нотариусом.

2. Не установлены требования к возражениям заемщика

Закон не устанавливает каких-либо требований к возражениям. Кроме того, не предусмотрены ограничения на направление возражений по договору конвертируемого займа, содержащего только срок, при наступлении которого займодавец вправе предъявить требование о конвертации. Таким образом, даже если в договоре конвертируемого займа указан только срок без определенных обстоятельств, при наступлении которых может быть предъявлено требование о конвертации, заемщик вправе направить возражения. Впоследствии заемщик может злоупотребить данной возможностью, оттягивая по каким-либо причинам конвертацию.

3. Отсутствует графа в форме Р13014 для внесения в ЕГРЮЛ сведений о заключенном договоре конвертируемого займа

В соответствии с новыми правилами законов «Об ООО» и «Об АО» реестродержатель и нотариус в течение двух рабочих дней с даты получения документов по конвертируемому займу подают заявления о внесении в ЕГРЮЛ сведений о заключенном договоре конвертируемого займа. При этом действующая форма Р13014, утвержденная ФНС, не содержит графы для указания соответствующих сведений. Нотариусы, с кем удалось обсудить нововведения, также пока не знают как на практике реализовывать данное требование без новой формы. Таким образом, в настоящее время данное требование невыполнимо и неизвестно, когда соответствующая возможность появится.

Так, например, в 2014 году было введено требование о том, что сведения о корпоративном договоре в определенных случаях вносятся в ЕГРЮЛ. При этом внести данные сведения в ЕГРЮЛ было невозможно до 2020 года, так как ФНС утвердил новую форму заявления, позволяющую регистрировать сведения о корпоративном договоре, только в 2020 году.

4. Вопрос об увеличении уставного капитала в период действия договора конвертируемого займа

Законодатель не установил запрет на увеличение уставного капитала общества-заемщика в период действия договора конвертируемого займа, однако не совсем понятно насколько это будет возможно на практике. Как будет регистрироваться дополнительный выпуск акций при незавершенном размещении акций по действующему договору конвертируемого займа, а также увеличение уставного капитала в ООО? Вероятно, необходимо будет вносить изменения в заключенный договор. Кроме того, если увеличение уставного капитала зарегистрируют, то может произойти размытие доли займодавца. Для устранения правовой неопределенности в договор конвертируемого займа могут быть включены условия, квалифицируемые как положения корпоративного договора, запрещающие голосовать участникам заемщика за принятие вышеуказанных решений без согласования с займодавцем. Кроме того, указание в договоре формулы определения стоимости дополнительных акций/доли также способствует минимизации риска.

Конечно, данный перечень проблем не является исчерпывающим. Остается наблюдать как будет развиваться практика по данному вопросу. В комментариях предлагаю порассуждать, какие еще проблемы могут возникнуть в связи с введением новых правил?
Источник

%d такие блоггеры, как: