Продолжаю публиковать результаты наших с Наталией Владимировной Козловой размышлений по поводу критериев отнесения лица к числу контрлирующих хозяйственное общество лиц. Напомню, что мы пришли к выводу о том, что несмотря на тождественность используемых слов, содержательно “корпоративный контроль” и “контролирующее лицо” – понятия имеющие разное содержание в  разных сферах правового регулировния.  В нескольких нормативных правовых актах выделяется такой критерий, как номинирование лицом члена коллегиального органа при его последующем избрании.  Как нам кажется, это весьма спорный критерий. И сейчас я попробую объяснить, в чем суть наших с Наталией Владимировной сомнений.  Напомню, что эти три части – фрагменты большой статьи о корпоративном контроле в контексте определения контролирующего хозяйственное общество лица, которую мы пишем с Н.В. Козловой.   

Сегодня поговорим о номинировнии в состав совета директоров как критерии признания лица контролирующим хозяйственное общество. 

 Согласно пп 6.  П. 1 ст. 9 Федерального закона «О защите конкуренции» группой лиц признается  хозяйственное общество и физическое лицо или юридическое лицо, если по предложению такого физического лица или такого юридического лица избрано более чем пятьдесят процентов количественного состава коллегиального исполнительного органа либо совета директоров (наблюдательного совета) этого хозяйственного общества. Как видим, здесь в качестве критерия отнесения лиц к одной группе лиц названо выдвижение кандидатов в состав  совета директоров при дальнейшем их избрании.  Данный критерий отнесения к группе лиц и  определения подконтрольности хозяйственного общества такому физическому или юридическому лицу вызывает сомнения.

         На первый взгляд,  такой критерий кажется очень странным, казалось бы, какая связь между номинированием и контролем?

Право выдвигать кандидатуры в совет директоров прямо предусмотрено ст. 53 ФЗ «Об акционерных обществах», согласно которой акционеры (акционер), являющиеся в совокупности владельцами не менее чем 2 %  голосующих акций общества, вправе выдвинуть кандидата на должность единоличного исполнительного органа, а также кандидатов в совет директоров (наблюдательный совет) общества, коллегиальный исполнительный орган. При этом в соответствии с законом установлено предельное число кандидатов, которых может предложить один акционер. Число кандидатов не может превышать количественный состав соответствующего органа.  Данная норма появилась в законе для предотвращения т.н. «миноритарного активизма» или «корпоративного шантажа» – ситуации, когда акционер «заваливал» общество своими предложениям, существенно затрудняя формирование повестки дня. По очевидным причинам, самого по себе номинирования в состав совета директоров еще не достаточно для того, чтобы номинированный кандидат стал директором и через него можно было каким-то образом влиять на корпорацию.    

Право выдвинуть «своего» кандидата никак не связано с возможностью контролировать общество.  Более того, это право может быть согласовано с другими участниками посредством заключения акционерного соглашения (корпоративного договора). Само по себе номинирование какого-то лица в совет директоров еще не означает, что это лицо будет избрано. 

Здесь стоит отметить, что в соответствии с лучшими практиками корпоративного управления в состав совета директоров должны включаться так называемые «независимые директора». В Кодексе корпоративного управления, утвержденном Письмом Банка России от 10.04.2014 г. указывается, что в состав совета директоров должно входить достаточное количество независимых директоров (п. 2.4). Независимым директором рекомендуется признавать лицо, которое обладает достаточными профессионализмом, опытом и самостоятельностью для формирования собственной позиции, способно выносить объективные и добросовестные суждения, независимые от влияния исполнительных органов общества, отдельных групп акционеров или иных заинтересованных сторон. При этом следует учитывать, что в обычных условиях не может считаться независимым кандидат (избранный член совета директоров), который связан с обществом, его существенным акционером, существенным контрагентом или конкурентом общества или связан с государством (2.4.1). Более того, рекомендуется, чтобы независимые директора составляли не менее одной трети избранного состава совета директоров (2.4.3). Независимые директора должны играть ключевую роль в предотвращении внутренних конфликтов в обществе и совершении обществом существенных корпоративных действий (2.4.4). 

Очевидно, что для избрания в совет директоров независимых директоров они должны быть номинированы в состав совета директоров акционерами, а потому избраны (опять-таки!) акционерами. Утверждение,  что номинирование члена совета директоров создает  ситуацию  подконтрольности «номинанта» выдвинувшему его акционеру, прямо противоречит самой идее «независимого директора». 

Таким образом, само по себе номинирование кандидата в состав коллегиального органа хозяйственного общества никоим образом не влияет на ситуацию подконтрольности, ни по количественному критерию, ни по механизму формирования этого коллегиального органа. 

Как справедливо отмечал еще М.И. Кулагин, в деятельности общего собрания наибольшее значение имеет возможность переизбирать совет директоров, наблюдательный совет и пр. Он полагал, что «кто руководит общим собранием, руководит обществом» (Кулагин М.И. Государственно-монополистический капитализм и юридическое лицо /  Кулагин М.И. Избранные труды. М., 1997. С. 108).  Действительно, важно не то, кто номинировал директора, а то, кто смог его избрать (и смог ли).  Здесь налицо проблема соотношения потенциальной возможности  и ее фактической реализации.  В.П. Мозолин очень точно замечал, что на практике право избирать сводится к простому голосованию  по предложенным кандидатурам,  поэтому «акционеры избирают, но не выбирают директоров». (Мозолин В.П. Корпорации, монополии и право в США. М., 1966. С. 237). 

 В этом смысле номинирование, конечно, приобретает определенное правовое и практическое  значение для формирования повестки дня общего собрания акционеров и списка кандидатов в состав совета директоров, однако установленный имущественный ценз (2% голосующих акций) и возможность его соблюдения  не только индивидуально, но и путем объединения с другими акционерами, приводит к тому, что номинирование доступно существенно большему числу лиц, чем только лишь те, кто может своими голосами избрать данное лицо. Кстати, само по себе номинировние определенного лица не вынуждает непременно голосовать за его избрание.   Лицо может передумать, перераспределить свои голоса как-то иначе, а в итоге за номинированного в состав совета директоров  человека может вообще никто не проголосовать. Такие ситуации встречались, например, в моей практике.  Чем именно руководствуется лицо при номинировании конкретного лица в состав совета директоров   правового значения не имеет: может быть внешними данными, может быть, просьбой другого лица, а может быть, идеей заняться корпоративным шантажом, создать корпоративный конфликт….  Как мы знаем, по общему правилу, мотивы поведения субъектов гражданского правоотношения не имеют правового значения.  

 Как мы выяснили, номинирование само по себе не означает возникновения контроля над деятельностью номинированного директора.

Изменяется ли что-то при избрании номинированного директора в состав совета директоров? Как видится, нет. Избрание создает правоотношения между юридическим лицом и избранным директором, но не между лицом,  номинировавшим директора и таким директором. В рамках  возникшего правоотношения директор несет определенные обязанности в отношении юридического лица.     

Согласно пункту 3 статьи 53  ГК РФ, лицо, которое в силу закона, иного правового акта или учредительного документа юридического лица уполномочено выступать от его имени, должно действовать в интересах представляемого им юридического лица добросовестно и разумно. Такую же обязанность несут члены коллегиальных органов юридического лица (наблюдательного или иного совета, правления и т.п.).

Таким образом, закон признает наличие правовых отношений между каждым членом совета директоров и корпорацией, но не между членом  совета директоров и акционером (акционерами), которые номинировали данного члена совета директоров в состав совета директоров.  

Содержанием правоотношения, складывающегося между хозяйственным обществом и членами его органов управления (в частности, совета директоров, наблюдательного совета) является обязанность членов органа юридического лица проявлять должную степень заботливости о делах компании,  лояльно относиться к обществу.

Как справедливо отмечал В.П. Мозолин, «во всех своих действиях по управлению корпорацией  директора и управляющие должны руководствоваться прежде всего  принципом лояльного, честного отношения к корпорации. Правомерность каждого своего поступка, особенно того, который касается их личных интересов, директора и управляющие должны ставить в прямую зависимость от соответствия его интересам корпорации» (Мозолин В.П.  Корпорации, монополии и право в США. М., 1966. С. 300-301).   

 Наличие правоотношения, содержащего  обязанность лояльного отношения к корпорации  создает естественные ограничения в исполнении требований других лиц о том или ином варианте реализации права на управление путем участия в работе органов управления. Это препятствует в признании силы т.н. «сделок по продаже контроля», то есть договоров, по которым директор обязуется выполнять распоряжения другого лица в своей работе в качестве члена органа управления.

В литературе справедливо замечают, что выполнение указаний контролирующего лица блокируется обязанностью подконтрольного лица  следить за состоянием  фондов компании и  установленной обязанностью возмещения убытков, причиненных компании выполнением таких указаний. (См.:  Федчук В.Д. De facto зависимость de jure независимых юридических лиц. Проникновение за корпоративный завес в праве ведущих зарубежных стран. М., 2008. С. 138.)     

 Иногда в литературе выделяют фактический контроль как «возможность определять решение юридического лица при отсутствии формальных оснований для подавления воли корпорации» (Корпоративное право: Учебный курс. В 2 т. / Отв. ред. И. С. Шиткина/ М., 2018. С. 318. (автор главы –  Шиткина И.С.). 

         Существование фактического контроля представляется более чем сомнительным. На практике возможны разные ситуации. 

Во-первых, одним из принципов гражданского   права является автономия воли, которая проявляется в том, что каждый участник гражданско-правовых отношений действует своей  волей и в своем интересе (п. 2 ст. 1 ГК РФ). Подчинение своего интереса интересам другого лица возможно на основе договора, когда возникает обязательство. 

Во-вторых, когда между лицами имеются правовые отношения, возникшие из гражданско-правового договора, родственных связей, участия в одной корпорации и др., когда формально лица имеют права и обязанности, это еще не значит, что каждый из участников таких отношений выполняет свои обязанности и реализует свои права. В большинстве этих случаев одна сторона не находится в прямой зависимости от другой стороны. А даже если находится, закон прямо позволяет не исполнять обязанность, предусматривая институт ответственности. Классическим примером является ситуация с договорным обязательством. Несмотря на наличие требования надлежащего исполнения обязательства (ст. 309 ГК),  одновременно существуют статьи 396, 397, 398 ГК РФ и др., необходимость в существовании которых обусловлена тем, что закрепленная законом обязанность не всегда исполняется.

 В-третьих, следует учитывать весьма распространенную ошибку, которая состоит в неправильной юридической квалификации возникших отношений. Почему-то многие думают, что  правовые отношения всегда нуждаются в письменном оформлении, тогда как общим правилом оформления гражданско-правовых сделок является устное соглашение. Устная форма сделки не только прямо допускается законом, но является  основной формой гражданско-правовых сделок (п. 1 ст. 159 ГК РФ).    Даже если закон предусматривает письменную форму сделки, нарушение требования о простой письменной форме влечет всего лишь запрет ссылаться на свидетельские показания в подтверждение сделки и ее условий, но разрешает приводить письменные и другие доказательства (ст. 162 ГК РФ). Поэтому в отсутствие письменного договора многие ошибочно полагают отсутствующими сами правовые отношения. Примером является соглашение, заключаемое между мужчиной и женщиной, которое на практике часто квалифицируется как «фактическое сожительство», хотя отношения сторон полностью охватываются понятием договора простого товарищества (ст. 1041 ГК РФ). Никакого фактического контроля не возникает, а возникают отношения общей долевой собственности, возможности совершать сделки в общих интересах и др. 

В судебной практике встречается  подход, согласно которому «фактический контроль» может и не сопровождаться наличием юридических признаков аффилированности. В  п. 3. Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве» определено, что по общему правилу, необходимым условием отнесения лица к числу контролирующих должника является наличие у него фактической возможности давать должнику обязательные для исполнения указания или иным образом определять его действия. Верховный Суд отметил, что осуществление фактического контроля над должником возможно вне зависимости от наличия (отсутствия) формально-юридических признаков аффилированности (через родство или свойство с лицами, входящими в состав органов должника, прямое или опосредованное участие в капитале либо в управлении и т.п.).  Стоит отметить, что в данном случае речь не идет о том, что фактическая возможность контролировать лицо не обусловлена наличием юридических отношений между «контролирующим» и «подконтрольным», Верховный Суд говорит лишь о формальных признаках аффилированности.  Использование такой позиции Верховного Суда, явно за пределами ее смысла и содержания, вряд ли является оправданным. 

 Напротив, Верховный суд подчеркивает, что необходимо не только формальное выявление признаков  подконтрольности, но также исследование фактически сложившейся ситуации. Так, в Постановлении Верховного суда указано, что необходимо устанавливать степень вовлеченности лица в процесс управления  юридическим лицом, проверять, насколько значительным было его влияние на принятие существенных деловых решений относительно деятельности юридического лица.

Если будет установлено, что сделки, изменившие экономическую и (или) юридическую судьбу юридического лица, заключены под влиянием лица, определившего существенные условия этих сделок, такое лицо подлежит признанию контролирующим лицом.

 Специально подчеркивается, что лицо не может быть признано контролирующим только на том основании, что оно состояло в отношениях родства или свойства с членами органов юридического лица, либо ему были переданы полномочия на совершение от имени юридического лица отдельных ординарных сделок, в том числе в рамках обычной хозяйственной деятельности.

Следует отметить, что в ст. 81 ФЗ «Об акционерных обществах», ст. 45 ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью», ст. 5 ФЗ  «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» договор  простого товарищества, договор доверительного управления имуществом, договора поручения прямо упоминаются в качестве  основания возникновения контроля.  Во всех этих случаях складываются не фактические, а юридические отношения. 

Когда в ст. 53.1 ГК РФ указывается на фактическую возможность определять действия юридического лица, в том числе возможность давать указания лицам,  речь идет о необходимости исследования фактических обстоятельств конкретной ситуации, поскольку даже при наличии юридической зависимости и подчиненности директора  контролирующему лицу, контролирующее лицо может не пользоваться своей возможностью или директор может проигнорировать указания контролирующего лица.  Фактические возможности лишь сопровождают юридические отношения, но не заменяют их. 

Фактической зависимости не бывает, существует юридическая зависимость, юридические права и обязанности.  

Как справедливо отмечается в литературе, «субъект «корпоративного контроля» – носитель юридических гарантий или возможностей юридически корректного инициирования, подготовки, принятия и исполнения соответствующих управленческих решений»  (Осипенко О.В.  Корпоративный контроль: экспертные проблемы эффективного управления дочерними компаниями. Книга первая. Установление корпоративного контроля. М., 2013. С. 16)

Причем эти обязанности могут нарушаться, что может повлечь за собой имущественную  ответственность.  

 Это находит подтверждение в судебной практике.

Согласно п. 7 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 62 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица», не является основанием для отказа в удовлетворении требования о взыскании с директора убытков сам по себе тот факт, что действие директора, повлекшее для юридического лица негативные последствия, в том числе совершение сделки, было одобрено решением коллегиальных органов юридического лица, а равно его учредителей (участников), либо директор действовал во исполнение указаний таких лиц, поскольку директор несет самостоятельную обязанность действовать в интересах юридического лица добросовестно и разумно (пункт 3 статьи 53 ГК РФ). В то же время наряду с таким директором солидарную ответственность за причиненные этой сделкой убытки несут члены указанных коллегиальных органов (пункт 3 статьи 53 ГК РФ, пункт 4 статьи 71 ФЗ “Об акционерных обществах”, пункт 4 статьи 44 ФЗ “Об обществах с ограниченной ответственностью”). 

Как видим, суд исходит из того, что директор имеет возможность не исполнять данные ему указания, выполняя возложенные на него ст. 53 ГК обязанности в отношении  общества. 

 Право давать указания, основанное на  имущественном участии, договоре и пр. может сопровождаться или не сопровождаться фактическим поведением – то есть фактическими действиями «контролирующего лица» по осуществлению своих правовых возможностей. Если фактические действия  отсутствовали, то есть не сопровождали юридические  возможности исходя из конкретных обстоятельств дела, то само по себе наличие юридической возможности не  всегда порождает последствия, которые возникают в связи с наличием корпоративного контроля. В большинстве случаев можно говорить о «материальном», а не «формальном» составе, то есть  помимо  юридической возможности должны быть и фактические действия. 

Члены коллегиальных органов управления  не  могут находиться только  в  одной лишь фактической зависимости от акционера, фактическая зависимость может сопровождать юридические отношения между одним лицом и другим.  Само по себе номинирование и  последующее избрание в состав органов управления не создает ни юридической, ни фактической зависимости.  Члены коллегиального органа состоят в правоотношениях с самим юридическим лицом и обязаны действовать добросовестно и разумно в интересах юридического лица.  

Именно поэтому ответ на вопрос о том, требуется ли, с точки зрения российского права, для признания корпорации подконтрольной какому-либо лицу, при наличии формальных признаков контроля над корпорацией через избрание ее коллегиальных органов управления, устанавливать, имелась ли у лица фактическая возможность реализовать такой контроль не может быть дан однозначно для любых ситуаций.  Ответ на вопрос нужно давать исходя из того правоотношения, для которого устанавливаются признаки контроля. 

  • Если речь идет о привлечении контролирующего лица к ответственности, то необходимо установление всего юридического состава, включающего в себя противоправное действие, вредоносный результат (убытки), причинно-следственную связь между противоправным действием и вредоносным результатом и вину лица, привлекаемого к ответственности.  Противоправное действие должно включать в себя фактическое поведение  – действие или бездействие (упущение), нарушающее норму позитивного права и субъективное право другого лица.  В относительном правоотношении (обязательственном или корпоративном), в котором состоит лицо, дающее указания и юридическое лицо, нарушение субъективного права юридического лица проявляется в нарушении юридической обязанности обязанного лица – бездействии при неисполнении обязанности или действии – ненадлежащем исполнении такой обязанности.  Если отсутствует противоправное действи,е – то есть не установлено наличие фактического поведения, нарушающего право другого лица, юридическая ответственность наступать не может.  Таким образом, какие бы  предпосылки и условия ни сложились, отсутствие  противоправного поведения лица  приводит к невозможности возникновения охранительного правоотношения по привлечению к ответственности обязанного лица.  
  • Если отношение подконтрольности устанавливается для выявления необходимости соблюдения правил о совершении сделок с заинтересованностью, то  не требуется установление противоправного действия, а достаточно установления самого факта наличия критериев отнесения к контролирующим лицам.    Это связано с тем, что применение правил о совершении сделок с заинтересованностью не является мерой ответственности, а служит цели превенции нарушения прав и законных интересов участников корпорации, не заинтересованных в совершении сделки, а также самой корпорации.
  • Если подконтрольность выявляется для целей применения законодательства о защите конкуренции,  то исходя из цели данного закона, которая определена как обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (п. 2 ст. 1 Федерального закона «О защите конкуренции»),  установления критериев контроля, указанных в законе, достаточно для применения положений закона о контроле. 
  • В Федеральном законе «О несостоятельности (банкротстве)» контролирующее лицо определяется для разных целей. Если речь идет о возложении обязанности обратиться с заявлением в арбитражный суд, то достаточно самого факта наличия критериев подконтрольности. Если речь идет о привлечении к ответственности, то подлежат применению общие правила об ответственности и должен быть установлен полный состав правонарушения. 

Источник

%d такие блоггеры, как: