Недавно у меня возникла идея организовать обсуждение «Глоссы» исходя из тех подходов, что были положены в основу её создания. Мои глоссы – отражение собственного мнения в отношении того, что написано в «Глоссе». Я выделяю те фрагменты, которые вызвали у меня сомнения, и комментирую их. Для каждого фрагмента указываются его автор и страница в «Глоссе», взятой на сайте m-logos.ru. Надеюсь, это будет удобно. И понимая, что объём рецензируемого труда – огромный, предлагаю всем желающим создавать свои глоссы с хэштегом, приведённым ниже, чтобы их можно было находить. Размещайте их, где хотите, можете присылать их мне, а я выложу их под Вашим именем. Поможем студентам разобраться в «Глоссе»!

#ГлоссыкГлоссе

Ст. 1 ГК
А.Г. Карапетов

На с. 155
«Итак, согласно действующему российскому гражданскому законодательству, все участники гражданских правоотношений на всех стадиях развития таких отношений (при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении обязанностей) должны действовать в соответствии с принципом доброй совести».

Я привёл эту цитату потому, что у автора не вызвало никаких сомнений, что существует обязанность действовать добросовестно и именно в ней состоит смысл данного принципа. В самом деле, в п. 3 ст. 1 ГК написано именно так. Но правильно ли это? Может ли принцип быть обязанностью? Смотря как её толковать. Если под ней понимать субъективную обязанность, которой противостоит субъективное право (уровень правоотношения), то нет. Принцип – элемент нормативного регулирования (уровень объективного права). Нарушение логического закона тождества здесь очевидно, поскольку одним и тем же термином именуются разные элементы механизма правового регулирования. Кстати, остальные принципы гражданского права, закреплённые в ст. 1 и др., сформулированы аккуратнее и обязанностями не называются. Это ценности, многие из которых носят метаюридический характер, и в частное право они привнесены ради социально-политических целей, чтобы служить критериями оценки правовых норм.
Но даже если признать, что есть обязанность действовать добросовестно, то в чём её содержание? В совершении активных действий? Непонятно, какие это действия. В пассивном воздержании? От чего, тоже непонятно. Неужели в голове каждого должен быть некий приборчик, подающий тревожный сигнал при недобросовестном поведении? Может быть, есть всеобщий запрет недобросовестного поведения (позднее А.Г. Карапетов допускает его существование)? Но всеобщий запрет – явно элемент публичного права, чуждый остальным частноправовым принципам, в частности, автономии воли, общему дозволению, диспозитивности… К тому же запретить можно конкретное поведение, а сама идея добросовестности исходит из того, что такое поведение заранее не определено, и не может быть определено, всё решает в конечном счёте суд. Поэтому всеобщий запрет есть покушение на свободу, что частному праву несвойственно.
Свобода (автономия воли) вообще предполагает выход за рамки не только очерченного законом поведения, но и поведения традиционного, практикуемого большинством людей или какой-то группой лиц. Свобода – удел индивидуумов, которые создают новые, ранее не известные, продукты, образцы поведения и т.п. (в любой сфере). Именно в творчестве – главная ценность свободы, которая предполагает выход за старые рамки человеческой жизни. Неслучайно римское право, наряду с добрыми нравами, закрепляло возможность abusus, ius abutendi, без которого субъективное право было бы неполноценным. Немного позлоупотреблять – даже не вредно, а полезно! Вдруг будет достигнут социально ценный результат, и общество шагнёт вперёд. Нет прогресса без abusus’а, как бы парадоксально это ни звучало.

На с. 157
«Ключевой, переломный момент новой истории правовой концепции доброй совести – это 1920-е гг., когда в Германии принцип добросовестности стал крайне популярным инструментом, посредством которого судебная практика стала эволюционно развивать и корректировать позитивное право во имя обеспечения справедливости и разумности в условиях резкого изменения социально-экономического и культурного контекста в период после Первой мировой войны и катаклизмов, последовавших за этим».

В своём преклонении перед принципом добросовестности автор даже не обратил внимания, в какой период истории Европы, и прежде всего, Германии, наступил «ренессанс» этого принципа. То был «левацкий» период в истории права, когда права начали рассматриваться не как проявления свободы, а как особые «социальные функции» (Дюги, Гедеманн), возникла и распространилась доктрина хозяйственного права как апофеоза экономического дирижизма. И вовсе не случайно, что понятие добросовестности широко использовалось в период национал-социализма (в том числе во времена Муссолини в Италии). Ведь для данного понятия свойственно отрицание не только несправедливости, но и консервативных ценностей (свободы, автономии воли, неприкосновенности имущественных прав и т.д.). Всё это «взламывается» через апелляцию к добросовестности и к тому же при этом страдает правовая определённость. Поэтому трактовка принципа добросовестности не должна быть чрезмерной, как минимум, поскольку есть более значимые ценности частного права, его применение допустимо лишь в виде исключения, в узком перечне случаев, особенно если нарушены указанные фундаментальные ценности. А потому не нужно рассматривать, как делает А.Г. Карапетов, принцип добросовестности как ключевой элемент судебного правотворчества, которое вполне мыслимо и без него. Эти два понятия пуповиной не связаны. Так что принцип добросовестности – это левацкая ценность, привнесённая в частное право. Неслучайно её так любили и развили до небывалых высот советские коммунисты!

На с. 161
«В широком формате принцип доброй совести пока не признается в английском праве…».
«Пока!». И слава Богу! Я всегда считал, что английская юриспруденция гораздо более последовательна в своей приверженности к консервативным ценностям. Левачество в целом её не прельщает.

Ещё на с. 161
«… например, Германия, в законодательстве которой формально не закреплено требование добросовестного поведения за рамками обязательственного права и не установлен генеральный запрет на недобросовестное осуществление права, за исключением шиканы…».
Германское право, в отличие от нашего, более аккуратно. Оно не закрепило всеобщий запрет на недобросовестное поведение, хотя могло бы… Думаю, это произошло потому, что для немецкой юриспруденции свойственно оттачивание юридических понятий, а противоречивость всеобщего запрета природе частного права очевидна. Мы же, не успев толком внедрить в общественное сознание и практику правоприменения консервативные принципы, тут же кастрировали их при помощи принципа добросовестности. И это в обществе, где подавляющее большинство убеждено, что «от трудов праведных не наживёшь палат каменных»!

На с. 164
«… ответ на вопрос о том, что есть справедливость, крайне затруднителен».
С этим я согласен. Но тогда зачем ГК закрепляет это понятие? Оно ничем помочь не может!

На с. 166
«Возможно, понятие справедливости в нашем повседневном языке шире понятия добросовестности». «Если обобщить, закон может быть несправедливым, но не может быть недобросовестным».
Возможно, но почему тогда ГК перечисляет их в одном ряду, да ещё вместе с разумностью. Не проще ли бы написать, что если нет конкретной нормы права, а критерии настолько расплывчаты, что нельзя сделать однозначного вывода, то возникший вопрос можно разрешить как Бог судье на душу положит. Или оставить только разумность. Это было бы понятнее публике и позволило бы избежать лишних издержек на учёных-юристов и адвокатов. Чем тут жребий не хорош!
Кстати, гипотетически можно предположить, что и закон может быть недобросовестным, если в нём сознательно оставлены лакуны, позволяющие правоприменителю проявить излишнее усмотрение.

На с. 173
«… добросовестность как правовой концепт требует проведения в жизнь заслуживающих правового воплощения правил, соответствующих соображениям разумности и справедливости».
Звучит красиво, но на деле представляет собой жонглирование тремя понятиями – добросовестностью, справедливостью и разумностью – причем неясно, какое же из них имеет приоритет.

На с. 181-182
«Смысл правового принципа добросовестности в объективном смысле состоит в том, что он претендует на непосредственное установление стандарта поведения. Иначе говоря, добросовестность, по смыслу комментируемого пункта, представляет собой правовой стандарт поведения, она адресована участникам оборота».
Ничего себе, стандарт поведения, который ни о чём не говорит, а раскрывается при помощи не менее расплывчатых понятий справедливости и разумности. Что это такое, ещё только будет определено судом post factum, но обязанность соблюдать данный стандарт уже установлена правом. И кстати, что это за обязанность, если сохраняется презумпция добросовестности. Если всё, что я делаю, предполагается добросовестным, о какой обязанности может идти речь. Иными словами, налицо противоречие между принципом и презумпцией добросовестности. Принцип устанавливает обязанность для лица и предполагает доказывание им правомерности своего поведения, а презумпция освобождает от доказывания и тем самым опровергает наличие обязанности. Логично изъять из ГК либо принцип, либо презумпцию. Но если изъять последнюю, то каждому придётся доказывать, что он не верблюд. Авторитарное государство тут же этим воспользуется. От изъятия принципа добросовестности вреда будет намного меньше…

На с. 182
«… добрая совесть как правовой стандарт задает лишь минимум справедливости в поведении людей по отношению друг к другу, тот нижний порог, пробивать который не позволяет не просто мораль, но само государство».
И кто будет определять этот минимум? Государство? Оно у нас себя не привыкло ничем ограничивать. Главное, что обязанность добросовестности позволяет подвергнуть сомнению любой акт поведения, что сейчас и делают, не желая соблюдать когда-то принятые на себя обязанности. А суду приходится всё это рассматривать… Так что: «Сгорел сарай, гори и хата».

На с. 183
«Добросовестность – не «каучуковая» норма, а принцип, причем настолько широкий по своему смысловому заряду, что открывает судам практически безграничную свободу в деле развития права под эгидой его применения.»
Не знаю, как Вы, а я категорически против такой широкой трактовки добросовестности, которая позволяет суду уничтожать любую норму. Поэтому задача учёных – предложить такой формат, при котором доктрина недобросовестности могла бы использоваться как можно реже, в исключительных случаях, и ни при каких обстоятельствах – для развития права. Пока конкретное поведение не признано недобросовестным высшей судебной инстанцией, такая практика тиражироваться не должна. Недобросовестным может быть признано лишь такое поведение, которое одновременно будет явно несправедливым и неразумным, причём в судебном акте должно быть подробно обосновано, почему оно такое. Суд может ставить вопрос о недобросовестности далеко не во всех случаях, как правило, при наличии ходатайства стороны. И это – не единственные ограничения.

На с. 189
«… Разрешая споры по доброй совести, суды творят право легитимно, поскольку такой компетенцией их наделяет закон».
Звучит, конечно, красиво, но довольно слабо соотносится с российским реалиями. Особенно в свете объединения принципа добросовестности и института злоупотребления правом, с которым согласен А.Г. Карапетов (см. с. 155, то же на с. 232). Перефразирую: «Разрешая споры о злоупотреблении правом, суды отказываются применять конкретную норму закона, исходя из собственных и доведённых до них свыше установок социально-политического характера». Так будет точнее, но лучше ли?
Вообще, на мой взгляд, неправильно связывать добросовестность (принцип) и злоупотребление правом (правонарушение). Это разные понятия. К тому же для обеспечения их связи вводится обязанность действовать добросовестно, что противоречит природе частного права как дозволительного.

И там же, на с. 189
«Европейские суды развивали частное право столетиями и без использования принципа добросовестности…».
Вот именно! И дальше нужно делать также, без левацких выкрутасов.

На с. 193-194
«Если бы не было Закона о защите прав потребителей, многие элементы потребительской защиты постепенно проявили бы себя на уровне судебной практики под лозунгом доброй совести…».
Пока что у нас происходит всё наоборот: прогрессивные нормы Закона о защите прав потребителей, заложенные в него изначально, выхолащиваются органами исполнительной власти и судебной практикой.

На с. 196
«… в качестве своеобразного аналога методологии доброй совести можно рассматривать использование законодателем широких и общих формулировок, оценочных понятий и избегание погружения в детали».
С этим я согласен, но тогда нужно решить, почему добросовестность лучше (или хуже). Широкие формулировки, оценочные понятия, единообразие практики – это чисто правовой инструментарий, а добросовестность основана на прямом импорте в право социально-политических воззрений. Причём такие воззрения постоянно меняются, отражая баланс сил в обществе. По сути, речь должна идти о том, что через добросовестность большинство диктует меньшинству, как ему жить. И хорошо, если в социальной жизни нет агрессии, а большинство довольно аморфно и толерантно. Но если всё обстоит иначе, как у нас?
Как мне кажется, адепты принципа добросовестности в праве совершают типичную ошибку системных российских либералов, по мнению которых, что хорошо немцу, будет хорошо и русскому. Однако игнорировать природу нашего общества нельзя, многие «западные» конструкции, внедрённые здесь, превращаются в свою противоположность. Тонкий слой цивилизованных людей существует в России благодаря тому, что право формально не позволяет большинству диктовать свои условия. И любые правовые конструкции, отрицающие формализм, лишают должной защиты этот тонкий слой, размывают его. Люди попросту разбегаются, не позволяя цивилизованности стать нормой.

На с. 214-215
«… добросовестность или недобросовестность – это вопросы права, правовой квалификации установленных фактических обстоятельств».
В целом с этим можно согласиться, но правильно ли, что такую квалификацию может давать суд любой инстанции. Не будет ли это нарушением процессуальных прав другой стороны. К примеру, вопрос о недобросовестности никем не ставился, соответственно, доказательства добросовестности другая сторона привести не могла. И тут суд четвёртой инстанции неожиданно заявляет: налицо злоупотребление правом. Как быть сторонам, представлять доказательства они уже не могут! Единственный вариант: направить дело на новое рассмотрение.

На с. 226 А.Г. Карапетов делает вывод о том, что злоупотребление правом возможно при наличии не только умысла, но и вины в любой форме (в частности, неосторожности). Это противоречит буквальному толкованию п. 1 ст. 10 ГК. Причём имеет место двойная коррекция закона: сначала закон правится исходя из недобросовестности, а потом дается расширительное толкование этой самой недобросовестности. Не слишком ли? Так от права останутся рожки да ножки.

На с. 231
«… есть все основания говорить о развитии в российском праве концепции «налоговой добросовестности».
На мой взгляд, конструкция злоупотребления правом в публичном праве вообще не должна иметь места. То, что там прямо не разрешено, обязанностью подчинённого лица считаться не может.
Со ст. 1 ГК, вроде, всё…
Источник

%d такие блоггеры, как: