Содержание:

1. Введение.

2. Обвинение Epic Games

3. Комиссия App Store.

4. Связывание App Store и IAP.

4.1. Понятие IAP.

4.2. Полезные функции IAP.

4.3. Антиконкурентное связывание: 5 причин.

4.4. Антиконкурентное связывание: 5 вопросов.

4.5. Законность удаления Fortnite.

5. Связывание App Store и iOS.

5.1. Анализ рынка.

5.2. «Открытые» альтернативы App Store.

5.3. «Закрытые» преимущества App Store.

5.4. Взаимозаменяемость мобильных игр.

5.5. Бизнес-дискреция Apple.

6. Заключение

1. Введение

10 сентября 2021 г. федеральный судья штата Калифорния вынес решение по громкому судебно-антимонопольному делу, возбужденному в связи с иском Epic Games против Apple.

Epic Games – компания-разработчик видеоигр с многомиллиардным оборотом. Она владеет магазином приложений Epic Games Store, где представлены ее собственные игры, а также игры других разработчиков.

В ходе рассмотрения дела выяснилось:

…gaming apps account for approximately 70% of all App Store revenues. This 70% of revenue is generated by less than 10% of all App Store consumers. These gaming-app consumers are primarily making in-app purchases… …около 70% всех доходов App Store приносят игровые приложения. Эти 70% создаются благодаря менее чем 10% потребителей App Store. Эти потребители в основном делают покупки внутри игровых приложений…

Должно быть, Epic Games, которая изначально знала или догадывалась о такой статистике, решила, что сможет со временем стать «новым App Store».

Проблема была лишь в том, что Apple на уровне договора запрещала как создание сторонних магазинов приложений для iOS, так и использование любыx систем оплаты приложений в App Store, кроме системы Apple.

Epic Games писала Apple письма, призывая ее отказаться от этих ограничений в пользу конкуренции, но безрезультатно.

И тогда Epic Games решилась на провокацию: внедрила в очередное обновление игры Fortnite «спящий код» и, когда приложение прошло модерацию Apple, активировала данный код.

Итогом стало то, что в приложении Fortnite появилась альтернативная система оплаты для внутриигровых покупок. Конечно, Apple быстро заметила диверсию и удалила Fortnite из App Store за нарушение правил магазина.

Epic Games только этого и ждала. Она использовала удаление Fortnite из App Store как повод для подачи иска против Apple.

2. Обвинение Epic Games

Обвинение, которое Epic Games предъявила Apple, можно описать следующим образом.

Epic Games contends that Apple’s restrictions on iOS app distribution and in-app payment processing create anticompetitive effects.

Epic Games утверждает, что ограничения Apple в отношении распространения iOS-приложений и обработки платежей внутри приложений имеют антиконкурентный эффект.

Epic Games утверждает, что Apple:

I. технически не позволяет распространять iOS-приложения в обход App Store (через интернет-сайты и альтернативные магазины приложений), т.е. связывает App Store и iOS.

…Epic Games focuses on the following alleged anticompetitive effects: (a) foreclosed competition; (b) increased consumer app prices; (c) decreased output; (d) decreased innovation; and (e) effect on other markets… Epic Games предполагает следующие антиконкурентные эффекты: (a) устранение конкуренции; (b) рост цен на приложения; (c) сокращение производства; (d) уменьшение инноваций; и (e) воздействие на другие рынки…

II. обязывает разработчиков iOS-приложений проводить все покупки пользователей внутри приложений исключительно через платежную систему Apple IAP, т.е. связывает App Store и IAP.

Turning to the evidence regarding in-app payment restrictions, Epic Games focuses on the effects on price and quality. …Рассматривая ограничения в отношении покупок внутри приложений, Epic Games делает акцент на то влияние, которое они оказывают на цену и качество.

Epic Games считает, что Apple, используя эти правила и запреты, закрепленные в договоре Developer Product Licensing Agreement (DPLA), поддерживает монопольное положение на ряде рынков.

…Epic Games claimed that Apple is an… monopolist over (i) Apple’s own system of distributing apps on Apple’s own devices in the App Store and (ii) Apple’s own system of collecting payments and commissions of purchases made on Apple’s own devices in the App Store. Epic Games заявила, что Apple является монополистом по отношению к (i) собственной системе распространения приложений на собственных устройствах в App Store и (ii) собственной системе сбора платежей и комиссии за покупки, сделанные в App Store.

Указанное поведение Apple, по мнению Epic Games, нарушает 15 U.S.C. § 1, 15 U.S.C. § 2 (Section 1, Section 2 of the Sherman Act); Cal. BPC § 16720(a), § 16726 (California’s Cartwright Act); Cal. BPC § 17200 (California’s Unfair Competition Law, UCL).

3. Комиссия App Store

Исследуя обвинения Epic Games в адрес Apple, суд не мог обойти стороной очень актуальную в последнее время проблему, а именно – проблему комиссии Apple.

Суд пришел к выводы, что комиссия Apple в App Store (по общему правилу*, 30%) является обоснованной сама по себе, однако необоснованным является ее размер. Это связано с тем, что Apple не раскрыла суду методику расчета своей комиссии.

* Apple, по собственной инициативе, сделала исключение для приложений, чьи разработчики – субъекты малого бизнеса, и «подписных» приложений.

Merely contending that [Apple’s] …commission pays for the developer’s use of the App Store platform, license to Apple’s intellectual property, and access to Apple’s user base only justifies a commission, not the rate itself.  Простое утверждение, что…комиссия [Apple] – это вознаграждение за использование разработчиками App Store интеллектуальной собственности Apple и ее пользовательской базы объясняет комиссию, но не ее размер.

Однако суд отметил, что Epic Games не оспаривала размер комиссии App Store.

…Epic Games did not challenge the [30%] rate. Rather, Epic Games challenged the imposition of any commission whatsoever. Epic Games не оспаривала ставку [30%]. Напротив, Epic Games оспаривала взимание комиссии в принципе.

Должно быть, именно поэтому суд не стал выяснять глубоко исследовать проблему обоснованности комиссии Apple. Тем более что результаты такого исследования далеко не очевидны.

Например, отчет Analysis Group показал, что комиссия 30% — это почти отраслевой стандарт.

Вместе с тем подозрительно большая комиссия Apple стала одним из тех факторов, которые побудили суд частично занять сторону Epic Games и постановить, что Apple не вправе императивно связывать App Store и свою IAP.

…loosening the [payment] restrictions will increase competition as it will force Apple to compete on the benefits of its centralized [IAP] model or it will have to change its monetization model in a way that is actually tied to the value of its intellectual property. …ослабление [платежных] ограничений усилит конкуренцию, т.к. вынудит Apple конкурировать за счет преимуществ ее централизованной модели [IAP] или изменить модель монетизации так, чтобы она реально была привязана к стоимости интеллектуальной собственности Apple.

4. Связывание App Store и IAP

4.1. Понятие IAP

IAP расшифровывается как «in-app purchases» или «in-app payments» (система покупок/платежей внутри приложения).

…Apple’s IAP…is a secured system which tracks and verifies digital purchases, then determines and collects the appropriate commission on those transactions. In this regard, the system records all digital sales… Apple IAP… – это защищенная система, которая отслеживает и проверяет цифровые покупки, а затем высчитывает и собирает комиссию с этих транзакций.

Epic Games утверждает, что Apple необоснованно связывает App Store и IAP:

…by requiring developers to “use Apple’s In-App Purchase for in-app purchases of in-app content to the exclusion of any alternative solution or third-party payment processor” …предъявляя разработчика требование “использовать IAP для организации покупок внутри приложения вместо любого альтернативного решения или стороннего платежного процессора”

Epic Games считает, что IAP – это система обработки платежей, и такая обработка легко может проходить за пределами IAP (simple payment processing can occur outside of IAP).

Также Epic Games отмечает, что Apple с помощью IAP просто собирает вознаграждение за то, что сводит разработчиков и пользователей в App Store (Apple merely “matches” developers to consumers).

При таких вводных, конечно же, непонятно, откуда берется 30% комиссия, а IAP выглядит как система, выгодная только Apple. Суд, однако, указывает, что все не так просто.

…IAP does not itself…process payments —that function is performed by a third-party settlement provider like Chase Bank with which Apple contracts…Apple pays those processors somewhere in the range of one to two percent. IAP сам по себе…не обрабатывает платежи – это делает сторонний поставщик, такой как Chase Bank, с которым Apple заключает договор…Apple платит этим процессорам 1–2%.

Говоря о назначении IAP, cуд отмечает:

IAP is not merely a payment processing system, as Epic Games suggests, but a comprehensive system to collect commission and manage in-app payments. IAP – это не просто система обработки платежей, как предполагает Epic Games, но комплексная система для сбора комиссионных и управления платежами внутри приложений.

Таким образом, комиссия 30% формируется из четырех элементов:

1) вознаграждения процессора за обработку платежей;

2) вознаграждения Apple за предоставление доступа к App Store (в той части, в которой оно не обеспечено ежегодной платой в размере 99$, взимаемой с каждого разработчика);

3) вознаграждения Apple за предоставление права использования ее многочисленной интеллектуальной собственности (в той части, в которой оно не обеспечено иными вознаграждениями);

4) вознаграждения Apple за предоставление права использования полезных функций IAP.

Полезные функции IAP, установленные судом в рамках данного дела, можно охарактеризовать следующим образом.

4.2. Полезные функции IAP

Использование IAP от Apple является выгодным как для самой Apple, так и для ее потребителей – разработчиков приложений и их пользователей:

1) выгода Apple закачается в автоматизации сбора комиссии за использование App Store: Apple получает всю сумму транзакции, сразу забирает 30% комиссии, а оставшиеся 70% отдает разработчику приложения.

Таким образом, Apple не приходится «выбивать» свою комиссию из т.н. безбилетников (free-rider), поскольку им просто неоткуда взяться;

2) выгода пользователей заключается в том, что IAP бесшовно интегрировано в App Store и iOS и позволяет:

а) совершать покупки в один клик, без перехода на сторонние сайты и связанных с этим дополнительных действий;

б) управлять всеми покупками и подписками из единого центра в настройках iPhone;

в) пользоваться другими преимуществами единой экосистемы;

г) быть уверенным в безопасности всех платежей, что актуально в случае небольших, малоизвестных разработчиков;

3) выгода небольших разработчиков заключается в том, что IAP – это готовое, надежное и безопасное (в т.ч. в глазах пользователей) решение для организации оплаты внутри приложений;

4) выгода всех разработчиков заключается в том, что бесшовная интеграция IAP в App Store и iOS создает благоприятные условия для импульсивных покупок (impulse purchasing).

Таким образом, IAP, как альтернативная система, практически не имела бы недостатков.

4.3. Антиконкурентное связывание: 5 причин

Безальтернативное связывание IAP и App Store, вкупе с обязанием разработчиков не сообщать пользователям App Store о площадках с более низкими ценами, суд квалифицировал следующим образом.

While Apple’s conduct does not fall within the confines of traditional antitrust law, the conduct falls within the purview of an incipient antitrust violation with particular anticompetitive practices which have not been justified. Поведение Apple не подпадает под запреты традиционного антимонопольного законодательства, но является начинающимся нарушением таковых в форме необоснованных антиконкурентных действий.

По утверждению суда, начинающееся нарушение антимонопольного законодательства (incipient antitrust violation) не может быть пресечено по Закону Шермана.

Однако оно запрещено Законом Калифорнии о недобросовестной конкуренции (California’s Unfair Competition Law, UCL).

As a competitor… Epic Games must show that Apple’s conduct… “threatens an incipient violation of an antitrust law” … Как конкурент…Epic Games должна доказать, что поведение Apple… «является предвестником начинающегося нарушения антимонопольного законодательства» …

Суд увидел в поведении Apple начинающееся нарушение антимонопольного законодательства в связи со следующими обстоятельствами.

Во-первых, IAP не подходит Epic Games и другим крупным, широко известным разработчикам кроссплатформенных приложений с большими объемами внутренних покупок.

Как правило, они уже имеют хорошую репутацию и располагают собственной системой сбора платежей, так что большинство достоинств Apple IAP для них неактуально, в отличие от огромной (в их случае) комиссии Apple.

Во-вторых, пользователи должны иметь право выбора.

While some consumers may want the benefits Apple [IAP] offers…Apple actively denies them the choice. Хотя некоторые потребители могут пожелать воспользоваться преимуществами Apple [IAP] … Apple активно отказывает им в выборе.

 Конечно, право выбора может быть ограничено – социальной необходимостью вкупе с добросовестными интересами Apple.

Суд признал, что сохранение App Store в качестве единственного магазина приложений на iOS социально полезно и потому необходимо. Однако IAP здесь ни при чем.

…developers can’t communicate lower prices on other platforms…to users obtained from the iOS platform… [and] informing users of… [Apple’s] 30% commission. These provisions can be severed without any impact on the integrity of the ecosystem… …разработчики не вправе сообщать о более низких ценах на других платформах…пользователям iOS… [и] сообщать им о 30% комиссии [Apple]. Эти условия могут быть исключены без ущерба для целостности экосистемы…

Указанные запреты в совокупности именуются «запрет рулевого управления» (anti-steering provisions).

В-третьих, состав комиссии App Store (см. выше) определил следующий вывод суда.

Under all models, Apple would be entitled to a commission or licensing fee, even if IAP was optional…Apple may rely on…a contractual right to audit developers annual accounting to ensure compliance with its commissions… При всех моделях Apple будет иметь право на комиссию или лицензионный сбор, даже если использование IAP будет необязательным… Apple может полагаться на договорное право проверять годовую бухгалтерскую отчетность разработчиков, чтобы гарантировать получение своих комиссионных…

Действительно, описанную судом модель (как стало известно в ходе рассмотрения дела) использует компания Sony для компенсации финансовых потерь своего Sony Play Station Store.

Потери возникли в связи с тем, что Sony, под давлением разработчиков и потребителей игр (таких как Fortnite), разрешила использовать игры, размещенные в ее магазине, для кроссплатформенного гейминга.

SIE [Sony Interactive Entertainment] have the right to audit Partner’s book and records related to the Cross-Platform Revenue Share in accordance with Section 151.3 of the GDPA [PlayStation

Global Developer and Publisher Agreement]

SIE [Sony Interactive Entertainment] вправе проверять бухгалтерские книги и записи Партнера, связанные с распределением кроссплатформенных доходов, в соответствии с разделом 151.3 GDPA.

Суд признает, что подобный способ взимания комиссии станет для Apple более затратным, нежели простое удержание комиссии при использовании разработчиками IAP.

Однако, суд, видимо, находит подобное повышение затрат оправданным и гораздо менее значимым по сравнению с положительными (проконкурентными) эффектами.

В-четвертых, информационный вакуум, создаваемый «запретом рулевого управления» Apple, не позволяет пользователям непосредственно в iOS узнавать об альтернативных местах размещения, ценах и способах оплаты iOS-контента.

… [Apple] enforced [developers] silence to…impede users from obtaining the knowledge to obtain digital goods on other platforms… Restrictions on price information “…[reduce] the incentive to price competitively…” … [Apple] заставила [разработчиков] молчать, чтобы…не дать пользователям получать знания для приобретения цифровых товаров на других платформах… Ограничение ценового информирования… [уменьшает] стимул назначать конкурентные цены…

Apple сослалась на прецедентное дело Amex (из области реальной экономики), показывающее, что подобные ограничения могут быть допустимы для предотвращения безбилетничества (free riding).

Однако суд отклонил довод Apple, указав следующее.

…In retail brick-and-mortar stores, consumers do not lack knowledge of options. Technology platforms differ… …В обычных розничных магазинах потребители не испытывают недостатка в информации об альтернативах. Технологические платформы отличаются…

В-пятых, необоснованно высокая комиссия Apple, по мнению суда, свидетельствует о никак не скомпенсированном антиконкурентном эффекте, возникшем из-за связывания IAP и App Store.

The costs to developer are higher because competition is not driving the commission rate…the commission rate driving the excessive margins has not been justified [by Apple] Затраты разработчиков выше из-за того, что конкуренция не влияет на размер комиссии…размер этой комиссии, приносящей чрезмерную маржу, не объяснена [Apple]

4.4. Антиконкурентное связывание: 5 вопросов

Выводы суда по вопросу безальтернативного «связывания» IAP и App Store вызывает некоторые вопросы.

Во-первых, станет ли комиссия Apple меньше из-за того, что будет взиматься c Epic Games не автоматически, через IAP, а постфактум, после изучения ее бухгалтерской отчетности?

С одной стороны, она может стать ниже, т.к. из текущей 30 % комиссии будут исключены два элемента: (1) вознаграждение процессора за обработку платежей и (2) вознаграждение Apple за предоставление права использования полезных функций IAP.

С другой стороны, Apple платит процессору 1–2% процента, что не так много. Вряд ли Epic Games будет платить меньше за ту же самую услугу обработки платежей, полученную у стороннего процессора.

 Кроме того, необходимо учесть: Apple придется нести дополнительные расходы в связи с проверкой бухгалтерии Epic Games для исчисления законной комиссии. Конечно же, эти и связанные расходы будут включены в сумму комиссии App Store.

Следовательно, Epic Games и другие разработчики приложений с внутренними покупками, равно как и пользователи, вряд ли увидят значительное снижение комиссии и цен после решения суда.

Во-вторых, окажет ли допуск альтернативных платежных систем в приложения, загруженные из App Store, проконкурентное влияние на рынки соответствующих приложений?

Представляется, что нет: ввиду пробелов в позиции Epic Games и грамотного молчания Apple, суд не смог детально проанализировать состав комиссии App Store и определить справедливый размер каждого ее компонента.

Таким образом, суду удалось исключить из комиссии плату за IAP, но это, по вышеуказанным причинам, вряд ли окажет значительное влияние на конкуренцию.

Во-третьих, почему суд решил, что пользователи iOS обычно не пытаются искать контент в Интернете?

Привычка искать в Интернете контент по более низкой цене (при условии, что цена пользователя смущает) является стандартной для современного человека. Более того, как известно, Интернет – огромное пространство, где можно изучить множество сайтов за короткое время.

Суд безусловно прав в своем утверждении относительно информированности пользователей о разного рода альтернативах (платежных, продуктовых): «technology platforms differ…». Однако эта разница – в пользу цифровых платформ, а не обычных розничных магазинов.

В-четвертых, почему суд решил, что в связи с нарушением закона Калифорнии может вынести судебный запрет, действующий на всей территории США?

Суд указал, что ответчик не доказал невозможность вынесения такого широко запрета. Но юридическая логика говорит об обратном: бремя доказывания подобной возможности лежит на истце.

Представляется, что суд при вынесении решения должен был учитывать суверенитет других штатов, но не учел. Впрочем, нельзя исключать того, что суд в своих действиях опирался на какой-то федеральный судебный прецедент.

В-пятых, почему суд не признал Apple доминантом? Этот вопрос требует отдельного рассмотрения.

4.5. Законность удаления Fortnite

История удаления Fortnite была описана ранее во введении. Epic Games, конечно, рассчитывала, что суд предпишет Apple восстановить Fortnite в App Store.

Настоящим судебным решением суд Калифорнии, действительно, легализовал то поведение, за которое Epic Games подверглась договорной санкции в виде удаления Fortnite из App Store.

Однако суд отметил следующее.

Epic Games never showed why it had to breach its agreements to challenge the conduct litigated…Apple had contractual rights to act as it did. Epic Games так и не объяснила, зачем нужно было нарушать соглашение для оспаривания поведения, о котором идет речь… Apple, по договору, имела право поступить так, как поступила…

Таким образом, суд, – видимо, исходя из незыблемости принципа pacta sunt servanda, – разрешил Apple не восстанавливать Fortnite в App Store.

Более того, суд постановил, что Epic Games виновно нарушила договор DPLA и потому, в связи со встречным иском Apple, должна компенсировать последней:

…damages in an amount equal to (i) 30% of the $12,167,719 in revenue Epic Games collected from users in the Fortnite app on iOS through Epic Direct Payment between August and October 2020, plus (ii) 30% of any such revenue Epic Games collected from November 1, 2020 through the date of judgment… …убытки в размере (i) 30% от $12,167,719 дохода, полученного Epic Games от пользователей в iOS-приложении Fortnite благодаря системе Epic Direct Payment в период с августа по октябрь 2020 г., + (ii) 30% от любого такого дохода Epic Games, полученного с 1 ноября 2020 г. по дату вынесения решения…

5. Связывание App Store и iOS

5.1. Анализ рынка

Суд вполне определенно показал, что право Apple «резервировать» iOS под App Store во многом зависит от того, является ли она монополистом на релевантном (в рамках данного дела) рынке.

Так, суд определил релевантный рынок как рынок мобильно-игровых транзакций (relevant market here is digital mobile gaming transactions). Данный рынок суд назвал субрынком.

A submarket is “a small part of the general market of substitutable products” and “is economically distinct from the general product market”

Субрынок – это «небольшая часть рынка, где обращаются взаимозаменяемые товары», которая «экономически обособлена от общего товарного рынка»

Как выяснилось, существует всего четыре связанных субрынка, включая вышеназванный.

The wider video game market…includes at least four distinct submarkets…

1. online mobile app transaction platforms…

2. [PC’s] online gaming stores…

3. digital stores on consoles…

4. streaming game services…

Общий рынок видеоигр…состоит, как минимум, из 4-х субрынков…

1. онлайн-платформ для мобильно-игровых транзакций…

2. онлайн-магазинов [компьютерных] игр…

3. цифровых магазинов на консолях…

4. …сервисов для облачного гейминга…

«Конкуренты» Apple с других субрынков, как показывают недавние события (выпуск Nintendo Switch, развитие кроссплатформенного и облачного гейминга и др.), достаточно свободно входят на субрынок мобильно-игровых транзакций.

Given this recent movement by competitors, it is hard to characterize the [mobile gaming submarket’s] entry barriers as oppressive or high… Учитывая эти недавние движения конкурентов, трудно назвать входные барьеры [субрынка мобильных игр] труднопреодолимыми или высокими…

Поэтому суд подверг критике подход Epic Games, которая учла количественный критерий доминирующего положения, но совершенно не уделила внимание качественному.

…Apple enjoys considerable market share of over 55% and extraordinarily high profit margins… [But there no] evidence of other critical factors, such as barriers to entry and conduct decreasing output or decreasing innovation in the relevant market. Apple имеет большую рыночную долю, более 55%, и чрезвычайно высокую рентабельность… [Но не] доказано наличие других критически значимых факторов, таких как барьеры входа на рынок, снижение объема производства или инноваций.

Впрочем, суд не преминул отметить:

...Apple is near the precipice of…monopoly power…Apple is only saved by the fact that its share is not higher, that competitors from related submarkets are making inroads into the mobile gaming submarket, and, perhaps, because plaintiff did not focus on this topic. Apple находится на волосок от…монопольного положения…Apple спасает только то, что ее доля не выше; что конкуренты со смежных субрынков входят на субрынок мобильных игр; и, возможно, то, что истец не акцентировал внимание на этой теме.

Таким образом, суд не признал Apple монополистом на рынке мобильно-игровых транзакций.

5.2. «Открытые» альтернативы App Store

Поскольку Apple не является монополистом, постольку суд не может выполнить требование Epic Games, т. е. запретить Apple не допускать на iOS любые магазины приложений, кроме Apple App Store.

И все же суд установил, что Apple имеет определенную рыночную власть на рынке мобильно-игровых транзакций. Поэтому у Epic Games был шанс найти для Apple другую бизнес-модель – альтернативу с меньшими ограничениями (less restrictive alternatives).

Epic Games предложила два варианта, имеющие в своей основе механизмы, которые Apple в настоящее время так или иначе использует:

1) модель «корпоративной программы» (enterprise program) позволила бы Apple проверять не сами приложения, а магазины приложений с тем, чтобы обеспечить безопасность iOS;

2) модель «нотариального заверения» (notarization model), ныне работающая для macOS, позволила бы Apple сканировать и заверять приложения для iOS, но разрешать их скачивание через Интернет.

Apple парировала:

1) модель «корпоративной программы» используется для распространения приложений внутри компании между сотрудниками. Руководству компании незачем распространять вредоносное ПО среди собственных сотрудников;

2) модель «нотариального заверения» гораздо менее безопасна, чем модель, которая используется в iOS (есть некоторая статистика). Однако компромисс необходим в связи с назначением персональных компьютеров.

Представляется, что вышеназванные аргументы Apple вполне убедительны, но судью они не впечатлили.

5.3. «Закрытые» преимущества App Store

Apple привела целый ряд аргументов в пользу действующей модели App Store, при которой он является единственными «воротами» в iOS для разработчиков приложений.

Против этой модели, прежде всего, и выступала Epic Games, считая ее антиконкурентной. Суд, однако, не согласился с доводами Epic Games и принял сторону Apple на основании следующих ее аргументов.

Apple offers three procompetitive justifications: security, intrabrand competition, and protecting intellectual property investment… Apple приводит 3 проконкурентных обоснования: обеспечение безопасности, внутрибрендовой конкуренции и защиты инвестиций в интеллектуальную собственность…

Во-первых, аспект монетизации интеллектуальной собственности Apple с помощью комиссии App Store был рассмотрен выше.

Во-вторых, модель App Store позволяет Apple обеспечивать не только технический (автоматизированный), но и человеческий (гибкий) контроль безопасности приложений.

Это идет на пользу и разработчикам, и пользователям: позволяет им расслабиться и спокойно осуществлять транзакции; увеличивает привлекательность iOS.

В-третьих, суд Калифорнии обратился к следующей позиции Верховного суда США:

The Supreme Court has recognized that limiting intrabrand competition can promote interbrand competition. Верховный суд признал, что ограничение внутрибрендовой конкуренции может способствовать межбрендовой конкуренции.

Суд показал, что модель App Store, возможно, несколько ограничивает ценовую конкуренцию между разработчиками приложений (по сравнению с достижимым уровнем).

Однако эта модель позволяет Apple конкурировать с Google, а пользователям – выбирать OS исходя из своих предпочтений.

…users who value open distribution to purchase Android devices, while those who value security and the protection of a “walled garden” to purchase iOS devices. This…is a legitimate procompetitive justification. …пользователи, которые ценят открытую модель распространения, покупают Android-устройства, а те, кто ценят защищенность «огороженного сада», покупают iOS-устройства. Это…разумное проконкурентное обоснование.

Таким образом, суд признал, что Apple вправе использовать текущую «закрытую» модель распространения приложений через App Store, поскольку она не ограничивает конкуренцию.

5.4. Взаимозаменяемость мобильных игр

Исследование многосторонних рынков всегда имеет подводный камень, возникающий из-за их назначения.

Многосторонняя платформа – хозяйствующий субъект, чьи инфраструктурные услуги обращаются на многостороннем рынке. Многосторонний рынок – совокупность двух односторонних рынков, на которых обращаются инфраструктурные услуги, обеспечивающие совместный доступ потребителей с каждого из двух рынков на третий.

Следовательно, «рынок услуг доступа» (многосторонний) ни в коем случае нельзя смешивать с «рынком-объектом доступа».

Рынок мобильно-игровых транзакций, определенный судом в качестве релевантного, — это «рынок услуг доступа» через магазин приложений. Рынок мобильных игр, соответственно, — это «рынок-объект доступа».

Магазин приложений – это также приложение, которое работает на определенном устройстве. Воспользоваться магазином приложений (и приложениями в нем тоже) можно лишь после приобретения совместимого устройства-носителя.

Таким образом, вопреки выводам суда, о существовании единого рынка мобильно-игровых транзакций (т. е. о взаимозаменяемости игр, созданных для разных устройств) говорить нельзя:

даже если магазины приложений для Nintendo Switch, iOS и Android-устройств  содержат совершенно одинаковые игры, переключение между последними сопряжено с большими финансовыми (и не только) издержками.

Среди этих издержек обычно можно увидеть стоимость нового устройства; стоимость игры для него; время, которое пользователь (по своим оценкам) затратит на изменение привычек и тд.

Очень важным аспектом является и то, что пользователь, потеряв возможность играть в какую-либо игру на iOS, не пойдет покупать Android-смартфон только из-за этого.

Описанное положение дел является стержнем концепции вторичного рынка (aftermarket). Представляется, что суд, обращавшийся к ней в деле Epic Games vs Apple, недооценил этот важный аспект.

Изложенное показывает, что Apple действует на многостороннем рынке услуг доступа к iOS / iPadOS App Store (единственным «воротам» на рынки приложений для этих OS), занимая и там, и там доминирующее положение с долей 100%.

Некоторую «конкуренцию» App Store составляют мобильные браузеры, через которые пользователи могут также получать доступ к онлайн-играм (без скачивания приложений).

Впрочем, подобные услуги браузеров имеют свою специфику и принадлежат к отдельному, хотя и смежному, рынку.

5.5. Бизнес-дискреция Apple

Анализ рынка, предложенный в пп.5.4, указывает на правоту Epic Games в той части, в которой она считает Apple доминантом.

И все же, вопреки доводам Epic Games, нельзя обязать Apple допустить в iOS и iPadOS сторонние магазины приложений.

Во-первых, предоставления iOS для размещения магазинов приложений – это отдельный вид деятельности, который Apple не осуществляет. Подобные услуги не введены ей в оборот.

Размещение Apple в iOS своего собственного магазина приложений – это не предоставление Apple самой себе какой-либо услуги. Это просто использование Apple своей iOS как результата интеллектуальной деятельности (РИД).

Там же, где нет гражданского оборота, нет и рынка. А там, где нет рынка, не действует и антимонопольное законодательство.

В законодательстве многих стран существует институт принудительного введения РИД в оборот – принудительное лицензирование (ст. 1239 ГК РФ). Но это не случай iOS.

Во-вторых, антимонопольное законодательство может использоваться для того, чтобы заставить компанию изменить свой продукт, но не для того, чтобы заставить ее этот продукт уничтожить.

Так, уничтожение продукта вынудит компанию уйти с одного или нескольких рынков, что в любом случае негативно повлияет на состояние конкуренции. Масштаб этого влияния прямо пропорционален масштабу деятельности компании.

Масштаб деятельности компании Apple очень велик, а ее iOS с самого начала была «огороженным садом» (walled garden) со всеми вытекающими из этого конкурентными преимуществами – безопасностью, простотой, плавностью работы.

Превращение iOS из «walled garden» в «wild garden», на котором настаивает Epic Games, равно уничтожению iOS как продукта. Это не выгодно ни Apple, ни разработчикам приложений, ни пользователям.

6. Заключение

Суд Калифорнии признал незаконным безальтернативное связывание App Store и IAP, однако пришел к выводу, что связывание App Store и iOS является вполне законным и отвечает общественным интересам.

Epic Games не удовлетворило данное решение суда, и компания подала апелляцию.  

Представляется, что резолютивная часть решения по вышеописанному делу является справедливой, хотя и вызывает некоторые вопросы.

Например, выше было отмечено, что предписание суда «развязать» App Store и IAP может не оказать существенного влияния на размер комиссии Apple и, как следствие, цены в приложениях с внутренними покупками.

Apple и дальше будет взимать с Epic Games и других разработчиков игр свою законную комиссию, только с большими расходами, чем раньше. Эти новые расходы станут частью комиссии.

Вполне возможно, что судья осознавал данное положение дел и рассчитывал, прежде всего, на психологический эффект своего решения как некоего «первого предупреждения» в связи очень важной проблемой.

Речь идет о проблеме прозрачности перекрестного субсидирования. Она касается не только Apple, но и многих других цифровых гигантов.

Перекрестное субсидирование – это ситуация, когда потребители с одного рынка (донора) платят, частично или полностью, за потребителей с другого рынка (реципиента).

Так, большая компания вправе закладывать в цены на каком-либо рынке свои расходы, понесенные на других рынках. Например, инвестиции в интеллектуальную собственность, как в случае с Apple.

Однако компания-доминант не вправе делать это на словах, без конкретного расчета, который она могла бы предоставить антимонопольному органу или суду по официальному запросу.

Если бы подобное дело вела ФАС России, то она, скорее всего, признала бы Apple доминантом на основании ст.5 Закона о защите конкуренции.

И если бы Apple в этом случае не представила экономическое обоснование своей комиссии в App Store (в т. ч. конкретный расчет), то наверняка была бы признана злоупотребившей своим доминирующим положением.

А именно – компанией, установившей и поддерживающей монопольно высокую цену на свои услуги доступа к iOS App Store в нарушение п.1 ч.1 ст.10 Закона о защите конкуренции.

Суд Калифорнии вполне мог прийти к схожему выводу, однако Epic Games, по иронии судьбы, не оспаривала размер комиссии Apple.

Впрочем, нельзя забывать о том, что высокая комиссия есть во многих онлайн-магазинах, которые являются потенциально сопоставимыми с App Store.
Источник

%d такие блоггеры, как: